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2020.9|昶兴法讯

来源:无锡律师事务所 作者:吴安 时间:2020-09-28 10:59:16 阅读数:70
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01 一名话

法律要倾听民众的声音,但要超越民众的偏见。——罗翔

(法学博士,中国政法大学教授,中国政法大学刑事司法学院刑法学研究所所长,Bilibili直播签约主播,厚大法考刑法独家授课老师)

 

02 微机会

面向和平与复原力的就业和体面劳动建议书(国际劳工大会第205号建议书)

强调有必要确保尊重所有人权和法治,包括尊重工作中基本原则和权利以及国际劳工标准,特别是那些与就业和体面劳动相关的权利和原则,……承认与最具代表性的雇主组织和工人组织并酌情与相关民间社团组织进行协商,通过社会对话就由冲突和灾难导致的危机形势制定对策的重要性……本建议书取代1944年《(从战争到和平过渡期间)就业建议书》( 71 )

http://www.oit.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--relconf/documents/meetingdocument/wcms_561482.pdf

 

03 主题词

正当防卫  知识产权  民间借贷  车险改革

 

04 名词解释

歧视:是因偏见的认识和态度而针对某个特殊群体成员作出否定性的消极行为或评价。

全国人大常委会2005828日批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》中“歧视”一语指基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。

 

05 法治在线

女同事坚决反对您使用女厕所,男同事反对您使用男厕所

2018416日高某经上海市精神卫生中心诊断为易性症,需要进行男转女性别重置及手术。2018627日高某通过微信向主管领导请病假,同日进入第二军医大学附属长征医院住院手术。2018719日,高某出院,病情证明单载明:建议术后全休二月。2018626日起公司未再支付工资。

2018827日,北京某某网信息技术有限公司向高某邮寄返岗通知书,96日邮寄通知书,因其“自201872日至今连续旷工,公司通知您于2018831日前返回公司上班,您也未按时返岗”,解除与其的劳动合同。

 

高某要求撤销解除劳动合同通知书,继续履行劳动合同,并赔偿工资收入损失,得到北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决支持。北京某某网信息技术有限公司向法院提起诉讼,要求确认双方劳动关系已解除,不予支付工资损失赔偿。

 

北京市东城区人民法院一审认为:对劳动者请休病假的审批和许可应进行个案考虑,如审查过于机械化,不考量劳动者所患疾病的特殊性,则反倒不利于劳动者合法权益的保护。关于此种疾病的精神病学界认知尚不统一,遑论社会普及程度,与劳动者具有密切人身依附关系的用人单位则更应给予理解和关怀。高某病情亦具有特殊性和私密性,从诊断到手术再到康复和社会复归,都需要一定的康复时间社会适应过程,其在提交病假材料时对隐私部分进行处理,系出于自我保护的本能行为,不应严加苛责。公司人事主管部门在未查证病假和病情的情况下,直接未通过休假申请,属于用工管理权行使不当。法院于201974日判决确认了劳动仲裁结果的正确性。

 

公司不服,认为公司的其他员工也表示无法与高某一起工作,提起上诉。高某则提交公司存在就业歧视的新证据——

2019722日公司专函载明:高某先生,近期国航航班,发生了精神病员工严重侵害正常人合法权利情况,在做安排您返岗时,同时需考虑近千名员工的合法权利。这种权利的体现,不仅仅是精神病人发作时其他员工不受侵害,还要包括其他员工不在恐惧、不安、伦理尴尬的状态下安心工作。为了安全环境,您自行配备安保人员?还是您作为精神病患者,请人力资源和社会保障局介入?请提出方案。女同事坚决反对您使用女厕所,男同事反对您使用男厕所,请您及您的律师提供方案。是什么力量让东城区劳动仲裁委、东城区人民法院如此裁决?公司亦会通过东城区人民政协社情民意提请东城区相应委、办、局进行了解。北京市政协委员、某某网董事长俞某女士将提请北京市政协社会和法制委员会就本案的审理、二审进行监督。

 

北京市第二中级人民法院认为:在术前接受心理、精神治疗1年以上且无效的情况下,选择继续进行心理治疗还是做性别重置手术对于高某而言无疑是一个重大的人生抉择,但抉择的确定时间只能来自于其做手术前的最后一刻。私密性和抉择的难以确定性,决定了高某选择手术当天向主管领导口头请假,并于事后申请线上审批的行为符合一般人的逻辑和认知,其行为具有合理性。

 

裁判同时指出:现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势,我们总是发现身边出现很多新鲜事,我们又会学着逐渐的去接纳这些新鲜事,除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。也许正是我们对很多新鲜事的包容,才奠定了文明的长远发展和社会的长足进步。我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会,但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份,对于这种持续存在的社会表达,往往需要我们重新去审视和认识,这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程,但确实越来越多的人选择包容,我们也确有必要逐渐转变我们的态度。因为只有我们容忍多元化的生存方式,才能拥有更加丰富的文化观念,才能为法治社会奠定宽容的文化基础,这或许就是有学者指出“社会宽容乃法治之福”的逻辑。

 

202013日,法院作出二审判决:公司继续履行劳动合同,并赔偿劳动者工资收入损失。

 

06 法律动态

1、中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于改革完善社会救助制度的意见》,要求以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,以基本生活救助、专项社会救助、急难社会救助为主体,社会力量参与为补充,建立健全分层分类的救助制度体系。同时完善社会救助和保障标准与物价上涨挂钩的联动机制,将基本生活特困救助供养覆盖的未成年人年龄从16周岁延长至18周岁。

 

2最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联发布《法律援助值班律师工作办法》及五起法律援助值班律师工作的典型案例,明确值班律师职责包括告知认罪认罚的性质和法律后果,帮助申请变更强制措施,释明从宽从重处罚的情节以及认罪认罚的从宽幅度,提出程序适用的建议,提出定罪、量刑建议意见,引导、帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属申请法律援助等。值班律师并非犯罪嫌疑人签署具结书的见证人,典型案例三为涉嫌故意伤害罪的卢某属正当防卫因而不构罪不起诉法律援助案。

 

3最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》及七个典型案例。正当防卫的起因条件包括违法行为,包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害,应当劝阻、制止;劝阻、制止无效的,可以实行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的,应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害;没有其他方式可以避免、制止不法侵害,或者不法侵害严重危及人身安全的,可以进行反击。对于不法侵害是否已经开始或者结束,应当立足防卫人在防卫时所处情境,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理,对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的,应当根据主客观相统一原则,依法作出妥当处理。对于显著轻微的不法侵害,行为人在可以辨识的情况下,直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的,以及不法侵害系因行为人的重大过错引发,行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下,仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的,不应认定为防卫行为。造成轻伤及以下损害的,不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的,不应认定为防卫过当。

 

4、全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室、中宣部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、生态环境部、文化和旅游部、海关总署、国家市场监督管理总局制定《关于加强侵权假冒商品销毁工作的意见》,要求对依法没收的侵权假冒商品,以及主要用于生产或制造假冒或盗版商品的材料、工具、标识标志、标签、证书、包装物等,除特殊情况外,应予销毁;仅去除非法附着的假冒商标不足以允许该商品进入商业渠道。按照可回收、不可回收、废物的分类处置要求优先拆解、冶炼、化浆,杜绝露天焚烧、简单填埋、随意堆放或倒入城市管网等行为。除特殊情况外,主管部门在任何情况下均无裁量权允许假冒或盗版商品进出口或进入其他海关程序。

 

5、最高人民检察院、教育部、公安部联合下发《关于建立教职员工准入查询性侵违法犯罪信息制度的意见》,公安机关将继续完善“全国性侵违法犯罪人员信息系统”,中小学校、幼儿园新招录教职员工前,教师资格认定机构在授予申请人教师资格前,应当进行性侵违法犯罪信息查询。

 

6、最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释()》,将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛,并将入罪数额从“五十万元以上”调整至“三十万元以上”。明确假冒注册商标罪“相同商标”、侵犯著作权罪的推定规则、侵犯商业秘密罪“不正当手段”等的具体认定及量刑标准。

 

7、最高人民法院就知识产权保护密集发布《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》《关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定(一)》多个文件。其重要内容如下:

 

1)在专利权利要求定义或者说明不明确时,可使用行业技术标准界定;同时,认定产品外观设计具有独特视觉效果时,可考虑“设计空间”(创作自由度,即在排除了公知设计、惯常变化、功能性设计和非装饰性设计后的创作空间)的因素,而认定设计空间的大小,可考虑行业技术标准。

 

2)被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的,属于以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。通过自行开发研制或者反向工程(通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息)获得被诉侵权信息的,不属于反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。

 

3)电子商务平台经营者存在下列情形之一的,人民法院可以认定其“应当知道”侵权行为的存在:(一)未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务;(二)未审核平台内店铺类型标注为“旗舰店”“品牌店”等字样的经营者的权利证明;(三)未采取有效技术手段,过滤和拦截包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、被投诉成立后再次上架的侵权商品链接;(四)其他未履行合理审查和注意义务的情形。

 

4)知识产权权利人通知涉及专利权的,电子商务平台经营者可以要求其提交技术特征或者设计特征对比的说明、实用新型或者外观设计专利权评价报告等材料;平台内经营者不侵权声明涉及专利权的,电子商务平台经营者可以要求其提交技术特征或者设计特征对比的说明等材料。

 

5)对于侵害或者即将侵害涉及核心技术、知名品牌、热播节目等知识产权以及在展会上侵害或者即将侵害知识产权等将会造成难以弥补的损害的行为,权利人申请行为保全的,人民法院应当依法及时审查并作出裁定。

 

6)权利人在知识产权侵权诉讼中既申请停止侵权的先行判决,又申请行为保全的,人民法院应当依法一并及时审查。

 

7)知识产权权利人主张其权利受到侵害并提出保全申请,要求网络服务提供者、电子商务平台经营者迅速采取删除、屏蔽、断开链接等下架措施的,人民法院应当依法审查并作出裁定。知识产权权利人发出的通知内容与客观事实不符,但其在诉讼中主张该通知系善意提交并请求免责,且能够举证证明的,人民法院依法审查属实后应当予以支持。

 

8)人民法院在从高确定法定赔偿数额时应当考虑的因素包括:侵权人是否存在侵权故意,是否主要以侵权为业,是否存在重复侵权,侵权行为是否持续时间长,是否涉及区域广,是否可能危害人身安全、破坏环境资源或者损害公共利益等。

 

9)除特殊情况外,根据知识产权权利人的请求,应当销毁假冒、盗版商品和主要用于生产或者制造假冒、盗版商品的材料和工具。

 

8最高人民法院修订《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,增加规定“未依法取得放贷资格的出借人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的民间借贷合同无效”。另规定以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率(8201年期LPR3.85%)的4倍为标准,确定民间借贷利率的司法保护上限;借贷行为发生在2019820日之前的,可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。另,根据201784日《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》,金融机构放贷的司法保护利率是24%,目前没有新的相反规定。

 

9、最高人民检察院修订《人民检察院检察委员会工作规则》,规定拟向上级人民检察院请示、对检察委员会原决定进行复议等六类案件,在检察工作中贯彻执行党中央关于全面依法治国重大战略部署和国家法律、政策的重大问题等八类事项应当提交检察委员会讨论决定。任何人未经检察长批准,不得查阅、抄录、复制检察委员会会议记录。

 

10、商务部与市场监管总局联合发布《关于进一步完善外商投资信息报告制度 加强和完善事中事后监管工作的通知》。商务部另修订出台《外商投资企业投诉工作办法》,明确外商投资企业、外国投资者可以就其合法权益受到行政行为侵害,向投诉工作机构申请协调解决,或者向投诉工作机构反映投资环境方面存在问题;县级以上地方人民政府应当指定有关部门或者机构负责本地区投诉工作。

 

11、商务部会同科技部基于2008年版目录调整发布《中国禁止出口限制出口技术目录》,删除咖啡因生产、维生素发酵等4项禁止出口的技术条目,删除新城疫(亚洲鸡瘟)疫苗、信息安全防火墙软件等5项限制出口的技术条目,新增农业野生植物人工繁育、空间材料生产等23项限制出口的技术条目,对农作物繁育、空间数据传输等21项技术条目的控制要点和技术参数进行了修改。依据《技术进出口管理条例》等规定,出口限制类技术的企业在对外进行实质性谈判前,应填写《中国限制出口技术申请书》,报送省级商务主管部门进行申请;属于国家秘密技术的,需提前办理保密审查手续。签订技术出口合同后,应当再向省级商务主管部门申请技术出口许可证。

 

12、中国人民银行修订《金融消费者权益保护实施办法》,规定金融机构应当根据金融产品和服务的特性评估其对金融消费者的适合度,合理划分金融产品和服务风险等级以及金融消费者风险承受等级,不得向低风险承受等级的金融消费者推荐高风险金融产品,不得借非保本投资型金融产品营销内容使金融消费者误信能保证本金安全或者保证盈利。

 

13、银保监会印发《关于加强小额贷款公司监督管理的通知》明确,小额贷款公司原则上应在公司住所所属县级行政区域内开展业务,贷款不得用于股票、金融衍生品等投资以及房地产市场违规融资等禁止的用途。小额贷款公司不得从贷款本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金等。

 

14、银保监会发布《关于实施车险综合改革的指导意见》《示范型商车险精算规定》。银保监会会同公安部、卫生健康委、农业农村部确定了机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)责任限额的调整方案,即死亡伤残赔偿限额18万元,医疗费用赔偿限额1.8万元,财产损失赔偿限额0.2万元(被保险人无责任时死亡伤残赔偿限额1.8万元,医疗费用赔偿限额1800元,财产损失赔偿限额100元)。经商公安部,同时确定了《机动车交通事故责任强制保险费率浮动暂行办法》,江苏将执行方案E。交强险最终保险费=交强险基础保险费×(1+与道路交通事故相联系的浮动比率X,XABCDE方案其中之一对应的值),浮动比率不累加。责任限额和费率浮动系数从2020919日零时起实行。新的机动车示范产品的车损险主险保险责任增加了机动车全车盗抢、地震及其次生灾害、玻璃单独破碎、自燃、发动机涉水等保险责任,删除了事故责任免赔率、无法找到第三方免赔率等免赔约定,删除了实践中容易引发理赔争议的部分免责条款。

 

15、江苏省高级人民法院发布《关于健全完善防范与打击“套路贷”及虚假诉讼长效机制的指导意见》,明确民间借贷案件要实行集中管辖、集中审理,不得适用速裁方式,关联案件应集中到同一个合议庭或同一独任法官审理。全省法院立案环节重点进行疑似职业放贷人和“套路贷”虚假诉讼智能预警系统强制检索,审理环节对疑似职业放贷人、“套路贷”虚假诉讼智能预警系统以及关联案件进行再检索和排查,执行环节要对进入执行程序的判决书、调解书、实现担保物权裁定、确认调解协议裁定、支付令、仲裁裁决、赋予强制执行效力的公证债权文书所涉相关主体案件进行再检索再排查。法庭审理时应强化当事人本人、证人到庭参加诉讼,不得仅凭一纸借据进行裁判。

 

16、江苏省公证协会制定出台了《江苏省远程视频公证规范》,在江苏省远程视频公证系统移动端可就以下事项申请并全程在线办理公证:(一)不涉及处分财产的委托;(二)夫妻之间或父母与子女之间处分财产的委托;(三)不涉及转移、放弃权利的声明;(四)不涉及处分财产、转移或放弃权利等文书上的签名;(五)经江苏省公证协会认可的其他公证事项。

 

17、为贯彻落实党中央、国务院决策部署,坚持“房子是用来住的、不是用来炒的”定位,无锡市政府办公室发布《关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的通知》,要求增加住宅用地供应,热点区域严格执行 “限房价、竞地价”出让模式,鼓励将闲置和低效利用的商业办公用房改建为租赁住房。对夫妻离异后2年内购买商品住房的,其拥有住房套数按离异前家庭在本市市区范围内拥有住房套数计算;市区(不含棚户区改造重点地区)个人住房转让增值税征免年限由2年调整到5年;对已拥有一套住房且相应购房贷款未结清的居民家庭,再次申请商业性个人住房贷款购买商品住房的,最低首付比例调整为不低于60%市府同期发布《无锡市市区共有产权保障房管理暂行办法的通知》,面向城镇中低收入家庭供应的保障性住房的产权份额按照保障对象和政府各占50%的比例确定,无锡市市区范围内停止经济适用住房的申请。

 

07 律师提示

根据人社部通告,用人单位安排劳动者于101日至4日加班的,应按不低于工资的300%支付加班工资报酬。105日至8日,用人单位安排劳动者加班的,应先安排补休;不能安排补休的,应按不低于工资的200%支付加班工资报酬。101日至8日期间,用人单位未安排劳动者工作的,按原有工资计发方式处理。


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相关标签: 无锡企业法律顾问 , 知识产权 , 民间借贷 , 车险改革 , 正当防卫


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