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无锡建设工程律师:从承包人角度对2017版《建设工程施工合同》示范文本条款解读(十四)

来源:无锡律师事务所 作者: 葛云 时间:2020-05-11 10:47:45 阅读数:331
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无锡建设工程纠纷律师结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》和最新相关法律法规,对2017版《建设工程施工合同》示范文本进行司法解释。无锡律师事务所昶兴律师事务所将从通用合同条款“1.111.13”部分从承包人角度予以解读,并提出一些修改完善的建议。

   


1.11  知识产权

1.11.1除专用条款另有约定外,发包人提供给承包人的图纸、发包人为实施工程自行编制或委托编制的技术规范以及反映发包人关于合同要求或其他类似性质的文件的著作权属于发包人……

承包人为实施工程所编制的文件,除署名权以外的著作权属于发包人。

承包人为实现合同目的或因实施工程的运行、调试、维修、改造等目的而复制、使用前述文件,但不能用于与合同无关的其他事项,未经发包人书面同意,承包人不得为了合同以外的目的而复制、使用前述文件或提供给任何第三方。

1.11.3……承包人在使用材料、施工设备、工程设备或采用施工工艺时,因侵犯他人的专利权或其他知识产权所引起的责任,由承包人承担;因发包人提供的材料、施工设备、工程设备或施工工艺导致侵权的,由发包人承担责任。”

1.11.4除专用合同条款另有约定外,承包人在合同签订前和签订时已确定采用的专利、专有技术、技术秘密的使用费已包含在签约合同价中。”

因使用需向第三方支付的使用费,因此承包人在合同签订前应对施工过程中可能采用的专利、专有技术、商业秘密的使用费进行合理的测算,并将该等使用费计入签约合同价中,避免因漏列费用,导致承包人的成本增加。

当事人签订合同后,因设计变更、发包人指令等非承包人原因导致工程需采用专利、专有技术、商业秘密,而发生费用的,承包人可向发包人主张。

 

1.12  保密

“除法律规定或合同另有约定外,未经发包人同意,承包人不得将发包人提供的图纸、文件以及声明需要保密的资料信息等商业秘密泄露给第三方。

除法律规定或合同另有约定外,未经承包人同意,发包人不得将发包人提供的技术秘密及声明需要保密的资料信息等商业秘密泄露给第三方。”

合同当事人对特定事项需要保密的,应通过专用条款予以明确需要保密的事项、范围、期限等,但不能违背法律规定以及公平原则。

《根据中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定:“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

对于系承包人的某项商业秘密,建议承包人向发包人提交相关需要保密的技术秘密文件及资料信息时加注“保密”字样。因侵犯商业秘密而造成的损失难以界定,承发包双方应在违约条款中约定违反保密条款应承担的违约责任或损失的计算方法。

 

1.13  工程量清单错误的修正

发包人对工程量清单的准确性、完整性负责,未经发包人同意,承包人不得擅自修改工程量清单中的项目、数值等内容。如清单发生项目特征描述不符,承包人亦应根据发包人对项目描述的内容及有关要求进行施工,直到被发包人改变为止。

但若发生下列情况的,由发包人承担责任,应相应调整合同价格:

“(1)工程量清单存在缺项、漏项;

2)工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围;律师提醒:一般为15%

3)未按国家现行计量规范强制性规定计量的。”

在具体调整价格的方法上,参照《工程量清单计价规范2013》第9.4“项目特征描述不符”、9.5“工程量清单缺项”、9.6条“工程量偏差”之规定,进行调整。

但目前建筑市场往往发包人占主导地位,发包人会在对应的专用条款中1.13“工程量清单错误的修正”这一栏约定:出现工程量清单错误时,不调整合同价格,或者发包人在招标文件“投标须知”中明确约定承包人对工程量清单的完整性、准确性负责。

因此承包人在投标时有权审查、复核招标人提供的工程量清单,且要仔细全面地审核,对出现工程量清单项目描述不符、缺项、漏项、工程量偏差等情况时,可以提出补正并进行报价,否则会视为投标人认可招标工程量清单的完整性、准确性,并要对此承担责任。

如在专用合同条款1.13“工程量清单错误的修正”这一栏空格处不填写任何内容,则根据通用条款约定,应调整相应的合同价格。

根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)9.4.2规定:合同履行期间,出现施工设计图纸(含设计变更)与招标工程量清单任一项目的特征描述不符,且该变化引起该项目的工程造价增减变化的,应按照实际施工的项目特征重新确定相应工程量清单项目的综合单价,计算调整的合同价款”

9.5.1规定,合同履行期间,出现招标工程量清单项目缺项的,发承包双方应调整合同价款,因此引起措施项目发生变化的,应按照9.3.2规定,在承包人提交的实施方案被发包人批准后,计算调整的措施费用;

对于任一招标工程量清单项目,如因本条规定的工程量偏差和第9.3条规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%,调整的原则为:当工程量增加15%以上时,其增加部分的工程量的综合单价应予调低;

当工程量减少15%以上时,减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。如同时引起相关措施项目相应发生变化,如按系数或单一总价方式计价的,工程量增加的措施项目费调增,工程量减少的措施项目费适当调减。具体的调整公式可参照9.6.2条规定。

 

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