无锡建设工程律师结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》和最新相关法律法规，对2017版《建设工程施工合同》示范文本进行司法解释。下文将从通用合同条款“2至2.2”部分从承包人角度予以解读，并提出一些修改完善的建议。

2 发包人：

发包人应按法律规定（《建筑法》第7条、第8条及《建筑工程施工许可管理办法》第2条、第3条）办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证（工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证）。

施工所需临时用电、用水、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准，需要承包人协助办理的，承包人应予以协助。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。因发包人原因未能及时办理前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。

如发生发包人迟延办理上述许可、批准或备案的，承包人应注意在双方往来函件及监理记录中固定系发包人原因造成的相关证据，以免后续因工期等发生争议可作判断。

《建筑法》（2019修正）第8条规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

（四）已经确定建筑施工企业；

（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；

（六）有保证工程质量和安全的具体措施。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

《建筑工程施工许可管理办法》（2018修正）第四条规定，建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：

（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。

（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。

（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。

（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。

（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。

（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。

（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。

（八）法律、行政法规规定的其他条件。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。

承包人应协助发包人申领施工许可证，需要承包人提供施工单位法定代表人身份证明、施工单位营业执照、建设工程施工人资质以及相关的IC卡资料等。

因此在一些承包人因发包人未能取得建设工程施工许可证而否认实际开工日期的情形下，也不一概是发包人的责任，承包人如存在过错也要承担一定的法律责任。

发包人与承包人应在专用条款中就工程项目本身和施工的许可、批准或备案办理期限作出明确的约定，同时约定逾期办理应承担的违约责任，并约定如未能取得工程施工所需的许可、批准或备案，承包人有权拒绝进场施工，由此增加的费用和（或）延误的工期由责任方承担。

承包人切记，未取得许可、批准或备案的情况下就进场施工，由此造成的经济损失或其他不利法律后果，承包人存在过错的，也要在其过错范围内承担相应的责任。

根据最高院《建设工程司法解释二》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等审批手续的除外。

因此，未能取得建设工程规划许可证等规划审批手续而签订施工合同是无效的。办理建设工程规划许可证须先办理建设用地规划许可证。

发包人未取得建设用地使用权证或建设工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

【典型案例】

北京建工一建工程建设有限公司诉天津金发新材料有限公司建设工程施工和纠纷案（2013）民申字第1632号

最高院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效中的“法律、行政法规的强制性规定”，系指效力性强制性规定。而《中华人民共和国建筑法》第七条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》中，关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，且后者从法律效力层级上看系部门规章。因此，北京一建以发包人未取得建设工程施工许可证要求确认双方签订的《建设工程施工合同》无效，缺乏事实和法律依据。

2.2 发包人代表：

发包人代表在授权范围内的行为由发包人承担法律责任。发包人更换发包人代表的，应提前7天书面通知承包人。

承包人有权要求发包人撤换发包人代表，但须同时符合两个条件：

1、发包人代表不能按照合同约定履行其职责及义务，且导致合同无法继续正常履行的严重后果。

2、对于因发包人代表不能按合同约定履行其职责及义务造成合同无法继续履行所增加的费用和（或）延误的工期，由发包人承担责任。

在对应的专用合同条款应完整填写发包人代表的信息，包括姓名、身份证号码（如是外籍人士还应填写护照号码）、职务、联系电话、电子信箱、通信地址和发包人对发包人代表的授权范围。

对于发包人人员（包括发包人代表及其他由发包人派驻施工现场的人员）有未遵守法律及有关安全、质量、环境包含、文明施工等规定的行为，承包人应及时依法依约组织，必要时可要求发包人更换相关发包人人员，如给承包人造成损失的，发包人应承担赔偿责任。

针对发包人相关建筑工程合同纠纷问题，如有任何疑问和需要，欢迎联系无锡律师事务所江苏昶兴律师事务所的建设工程律师（18014190572）！