疫情期间企业圈、法律圈最热的名词就是“不可抗力”，这也是很多受疫情影响企业的一道护身符。

2月10日全国法工委发言人也明确确认：

因疫情防控措施而不能履行合同的，疫情防控措施属于不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力。

各地高院也相继出台了，与之呼应的民事审判指导意见。

建设工程领域对于该指导的落地则更加细化。

2月14日江苏省住建厅出台了《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履行及工程价款调整指导意见》。

建筑企业通过不可抗力维护自身权利的法律通道是畅通的。但是，无锡建设工程律师提醒：如何准确合理的在建设工程合同上适用不可抗力，需要注意下面几个问题！

我们首先要准确认识建设工程施工的行业特性：

不同于普通商事合同，

建设工程施工合同即使发生了足以影响合同继续履行的情形，

通常也不会采取解除合同的方式，

也不会就责任划分及免责问题进行过早的商榷。

建设工程施工合同的绝大多数问题都能最终归到调价与调工期问题上。

无论是价格还是工期，其都是可以进行相对可靠计量的。

因此，笔者认为不可抗力条款在落地到建设工程施工合同纠纷实践中其行使的尺度问题才是内核：如何用不可抗力条款进行较为准确合理的造价调整以及工期顺延才是关键。

不可抗力导致的费用增加

江苏省的《意见》中已经明确指出：

由新冠肺炎疫情管控造成的工程延期复工或停工的损失和费用增加适用不可抗力条款。

虽然《意见》也给出了一定的指导，但其中仍有比较模糊之处。

笔者这里也只能提供一些建议性的思路，具体仍需各个企业结合自身实际情况，在实际谈判中尽量拿出较为公平合理的方案。

首先，直接增加的就是疫情防控费用，这类费用应当理解为措施项目费。

这在江苏省的《意见》中也能体现，并确认由发包人承担。但其表述是“由承包人向发包人提供疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费由发包人承担。”

所谓疫情防控方案其实是个报价方案，

如果这个方案不合理或是报价把所有风险都给发包人，可能会无法得到签证认价，最终若是诉诸法庭则又会产生诸多变数。

所以笔者建议承包人：

一是需要尽自己的义务妥善制定防控方案，而不是仗着费用由发包人承担过分随意；

二是充分考虑公平合理原则，平衡好承发包双方的权力义务关系，不要一味转嫁风险。

其次需要考虑的就是人、材、机的市场价格上涨问题。

江苏省的《意见》同样是尊重了承发包双方的意思自治原则。

笔者认为，根据市场规则结合相关规定来看：

5%以内的波动风险由承包方承担，超出的由发包方承担。

如果浮动比较大的话，则建议双方另外达成补充协议，平衡好利益关系。

如果双方达成新的补充协议重新约定好价格的，则后续再发生价格争议的，则不能再以不可抗力为由要求继续调整费用。

这会导致对某一方进行了过度的保护，显然违背法律精神。

这要求我们企业若是想达成补充协议对价格进行变更，需充分考虑清楚。

不可抗力与工期延误的因果关系

这个问题看上去非常好回答，现在疫情影响如此之大，建筑企业没法复工，这里面当然是有因果关系。

但是，即使是这样一个“明确”的问题，从建设施工专业化的角度看仍含有值得商榷的地方。

笔者认为：

建设工程施工过程中能必然造成工期延误的，是关键线路受到影响而导致作业不能。

落到本次疫情中则应当理解为不可抗力导致关键线路上的工序延误，才能作为我们要求工期顺延的直接依据。

当然，鉴于本次疫情影响的周期相对较长，存在非关键线路上的延误很有可能转化为关键线路的工期延误，最终影响整个工期。

总而言之，不可抗力与工期延误间的因果关系，并非看上去的那样简单，相关单位需要以关键线路工序受影响的大小，来准确评估此次不可抗力就工期问题的实质影响，不然最终若是发生工期纠纷可能会与心理预期产生一定的出入。

不可抗力导致的工程索赔是否逾期失权

这个问题可能会有一定的争议。

《建设工程合同范本》第19条的规定，未在事件发生后28天内索赔的则丧失索赔权利。

《建设工程司法解释二》的规定，当事人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延，按照约定处理。

因此就有人认为既然是要提出索赔则应当遵循相应的规定，逾期自然也就丧失了相应的权利。

但是笔者认为：

不可抗力是法律规定的免责事由，当事人无法完全通过约定排除这一法定免责事由。

当事人只要通过约定索赔时限就能变相把不可抗力这一法定免责事由给排除，显然不合理！

未在合同法的框架下进行解释。因此笔者认为就不可抗力导致的工程索赔并不会逾期失权。不过还是建议建筑企业尽量及时高效的处理索赔事件，以免发生不必要的变数。

不可抗力免责的渊源能追溯到罗马法，传承千百年、世界范围内均适用。

如果任意对不可抗力免责进行排除会造成权利义务的极不对等，显失公平。

关于不可抗力条款不是合同必要条款、可以由当事人自主约定，应当理解为就不可抗力的内容进行个性化约定，比如排除某些情形不认为是不可抗力。

但是不可抗力免责本身这一原则不应当被突破。