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无锡企业法律顾问:对不能胜任工作的员工如何合法调岗

来源:无锡律师事务所 作者:张慧芳 时间:2019-12-24 09:53:01 阅读数:148
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不管你是用人单位方还是员工方,你都应该知道:员工不能胜任工作,用人单位不得直接辞退员工,否则构成违法解除劳动合同,应按照劳动合同法的规定应承担二倍经济补偿金的法律责任。那么对不能胜任工作的员工如何合法调岗呢?无锡企业法律顾问【18014190572】详细阐述实用的方法流程和细节!

无锡企业法律顾问:对不能胜任工作的员工如何合法调岗


对于不能胜任工作的员工进行调岗,属于用人单位自主用工权的范畴,用人单位可以单方作出调岗的决定。但是用人单位应首先举证证明该员工不能胜任工作,且这里的“不能胜任工作”不能只是相关负责人的感觉等主观判断,而应当是客观、公正的考核结果。

考核制度

说到考核结果就离不开考核制度,那么劳动法关于用人单位考核制度方面的是如何规定及要求的呢,或者说用人单位根据什么样的考核制度进行考核得出的考核结果才是法律认可的呢?

由于考核制度是直接涉及员工切身利益的规章制度,根据《劳动合同法》第四条第2款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、员工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经员工代表大会或者全体员工讨论,提出方案和意见,与工会或者员工代表平等协商确定”及第4款“用人单位应当将直接涉及员工切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知员工”之规定,用人单位制定的考核制度应当符合以下几个条件:

考核制度的制定要符合民主程序

所谓的民主程序就是用人单位初步起草,经员工代表大会或者全体员工讨论,提出方案和意见,与工会或者员工代表平等协商确定,为保以后发生争议,用人单位举证不利,建议将此一系列通知、签到、会议照片、员工的意见、协商过程等过程性资料进行妥善保存。

这里需要说明的是,虽然《劳动合同法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定用人单位规章制度必须经民主程序制定,但在实践中,有些省份规定未经民主程序制定的规章制度符合其他生效要件也可以作为用人单位用工管理和法院裁判依据。例如江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知(苏高法审委[2009]47号)第十八条规定“用人单位制定的规章制度,虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序,但其内容不违反法律、行政法规及政策规定,且不存在明显不合理的情形,并已向员工公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依据。”

考核制度应当向员工公示或者告知员工

考核制度应当向员工公示或者告知员工,也就是让员工知道存在该考核制度及其具体内容。公示的方式包括但不限于张贴在公告栏、发送短信、邮件、微信等,当然相关的证据材料也应保存。

考核制度应包含考核结果

考核制度除了有考核指标外,还应有考核结果。一般都有考核优秀、考核合格、考核不合格等不同的等级,由于考核结果会部分直接影响到员工的职务及薪酬,用工单位指定的考核制度一定要包括考核不合格的员工的去向,以及薪酬的变化,否则后期员工不服单位的降薪处理,用人单位则会面临克扣工资的法律风险

将考核结果告知员工

将考核结果告知员工,并给予员工提出异议的期限,同时应明确超过异议期不提异议,视为认可单位的考核结果,如果员工提出异议,用人单位负有说明解释义务。

关于调岗的其他问题

除了以上程序性要求,为了保证考核结果的客观公正、方便操作,用人单位还应注意以下几个问题:

量化考核标准

如果岗位是定额的,处理起来比较容易,比如销售岗位、计件计时的岗位,是否达标很容易进行判断。但是应注意的是用人单位不可以为了达到辞退某位员工的目的,针对该员工提出了高于同工种同岗位的其他员工的标准,若以此高标准考核的结果为由辞退员工,单位同样会面临违法解除劳动合同的风险;如果岗位要求难以量化,主管因素较多的,例如效率低下,建议用人单位及时与该员工沟通,拿出可以对比的其他人的不同做法,做到让员工心服口服,同时要保存好员工认可的相关资料

书面通知调岗决定

书面通知调岗决定,并且保留好员工签收的信息材料。调岗通知上一定要写明调整的理由为不能胜任工作”,不然上述工作等同于白做。

订立书面的劳动合同变更协议

如果对不能胜任的员工调岗的同时也降低其薪酬,则需要与该员工订立书面的劳动合同变更协议,写明变更后的工作岗位、工作内容,薪酬、工作地点等必备条款。没签变更协议,但员工去了新岗位,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定:“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”之规定,该行为属于以实际行动履行了口头变更协议

单位有权辞退再次考核仍不能胜任工作的员工

调整岗位之后还需继续按照上述方式进行考核,如果再次考核仍不能胜任工作,则单位有权单方解除劳动合同,即辞退员工,当然用人单位仍然要承担举证责任,证明员工考核不合格。

单位仍需支付经济补偿金

即使员工考核不合格,用人单位也不得解除劳动合同的情形。根据《劳动法》与《劳动合同法》的相关规定,即使调岗或培训后仍旧不能胜任工作,用人单位解除劳动关系仍需要支付经济补偿金。

调岗后仍不能胜任工作不得辞退的情形

根据《劳动合同法》第四十二条之规定,如果员工存在下列情况的,即使调岗或培训后仍不能胜任工作的,用人单位也不得解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

结语

最后,律师在提供法律服务过程中,会遇到用人单位咨询:如果员工拒绝去新岗位上班怎么办,可以直接开除吗?

其实员工拒绝到新岗位属于旷工的行为,达到一定期限后可以依据单位规章制度单方解除劳动合同。这个期限具体多少天,这就需要用人单位提前在规章制度或者劳动合同中明确。


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