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无锡刑事辩护律师《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》解析

来源:无锡律师事务所 作者:梅燕 时间:2019-10-28 12:21:57 阅读数:528
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本周朋友圈里最热门的讨论莫过于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定并发布的:《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》。1021日当日,朋友圈里几乎被该条信息刷屏,随之而来的是电话、微信的咨询,关系的莫不是以后还能不能借钱给别人以及之前借出的钱在该意见出台后还能不能依法要回来……

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》解析


基于大家的疑问都比较类似,圈里亦有律师陆陆续续发表了对该意见的看法,本文就不去凑那个热闹,无锡刑事律师仅针对大家的疑问,对法条部分做下简要的归纳解读。

 

法条解读

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部

关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见

为依法惩治非法放贷犯罪活动,切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定,有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,保护公民、法人和其他组织合法权益,根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定,现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见:

一、违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上

贷款到期后延长还款期限的,发放贷款次数按照1次计算。

第一条

重点解读

1、违反国家规定:未经监管部门批准或超越经营范围;

2、以营利为目的(结合下一条,超过36%的年利率为以营利性为目的);

3、经常性;不特定对象;情节严重(2年内向不特定多人,借款或其他名义出借资金10次以上,到期延长还款的按一次计算)。

二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入:

(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;

(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;

(三)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;

(四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(一)个人非法放贷数额累计在1000万元以上的,单位非法放贷数额累计在5000万元以上的;

(二)个人违法所得数额累计在400万元以上的,单位违法所得数额累计在2000万元以上的;

(三)个人非法放贷对象累计在250人以上的,单位非法放贷对象累计在750人以上的;

(四)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

第二条

关键词

36%、实际年利率、非法放贷数额累计、违法所得数额累计、非法放贷对象累计、严重后果。

三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准,并具有下列情形之一的,可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”:

(一)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的;

(二)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

前款规定中的“接近”,一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

第三条

重点解读

80%以上为接近,同时又具有下列情形的,可以认定为“情节严重”“情节特别严重”。

四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的,定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理:

  (一)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的;

  (二)以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的;

(三)向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

第四条

重点解读

亲友、单位内部人员等特定对象,不属于意见第一条规定的特定对象;但是拿亲友、单位内部人员当幌子(社会意义上的过桥),根子上还是将钱借给不特定的人群的,依旧适用意见的规定,即:以非法经营罪论处。

五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的,非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

第五条

重点解读

1、不论以什么方式从本金里预先扣除的费用计为实际利息(超过年息36%的归为违法所得);

2、除本金外的全部财物均计入违法所得(比如为了借款先送个金银首饰类的作为感谢的);

3、未经处理的均累计计算(也就意味着,已经处理的不得计入累计范畴)

六、为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,构成犯罪的,应当择一重罪处罚。

为强行索要因非法放贷而产生的债务,实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为,构成犯罪的,应当数罪并罚。

  纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务,尚不单独构成犯罪,但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的,应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

以上规定的情形,刑法、司法解释另有规定的除外。

第六条

重点解读

该条意见约定的法条竞合的问题,即,一个行为触发多条法律规定的处理方式。若仅存在放贷行为,那么择一重罪处理。若还存在其他犯罪行为,则数罪并罚。手段恶劣的,从重处罚。

七、有组织地非法放贷,同时又有其他违法犯罪活动,符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的,应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

黑恶势力非法放贷的,据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准,可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定;同时具有本意见第三条第一款规定情形的,可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。

第七条

重点解读

该条以被认定为黑恶势力为前提,情节严重,情节特别严重的标准都降低了。

八、本意见自20191021日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011155号)的规定办理。

第八条

重点解读

首先,搬运下《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的内容:

第三条: 各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

简明扼要地说,就是该意见生效前发生的放贷行为,依旧按照原相关法律规定处理,即:意见生效前的放贷行为即使符合了该意见规定的相关条件,但之前并未明确被认定为犯罪的,就不应当入罪。

该条规其生效是以放贷行为的发生时间为节点,而非审判时为节点,即不管知情与否,10月21日以后,只要实施了意见规定的这些放贷行为,就是构成犯罪。

 

举个栗子

小明2019年年初发了笔横财得了2000多万,钱到手后就被亲戚朋友的惦记上了。

他大姨跟叔叔分别向他借了200万用于买房,答应了利息按照银行贷款利息给。

舅舅一下子借了1000万说是用于对外投资,答应了给他40%的年利息。后来他了解到,他舅舅所谓的投资就是拿这笔资金对外放贷,基本上年利息都在50%甚至更高。

小明觉得借给外人利息还能更高就拿出了200万,分别借给了5家单位5个他不是很熟悉的自然人,利息都约定为年息45%。上面所有借款的期限都是一年。

Q

新规定出来了。这些借出的钱咋整?还能再借么?

首先,上述借款均发生在意见出台前。那么对于该些借款的定性均不能使用意见的相关规定。

1、他大姨跟叔叔的借款,因利息约定为银行贷款息率,远远低于年利36%,且系亲友间的拆借。该些款项到期后,继续以同等条件续借也是没有什么问题的。

2、关于他舅舅的借款,对外投资本身不违法,故而借款本身并不违法,但是其舅舅承诺的40%的年利息部分:

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

根据该条规定,年利息超过24%的部分,如果小明的舅舅按照40%的利息给了小明,再主张小明返还该部分利息的,超出36%的部分法院会支持,超过24%的部分法院不会支持返还。若小明的舅舅未支付任何利息小明起诉到法院主张的,法院仅会支持24%的利息部分,超出部分的不会支持。

Q

到期后,舅舅给了小明40%的年利息。继续向小明打了个借条续借。此时,小明已经知晓舅舅是向不特定的人员发放贷款,但是仍然同意将1000万继续借给舅舅,其性质如何定性?

从他舅舅的角度上分析,到期后其继续续借,对外出借的金额将为1000万,累计金额已超过200万,高利贷一般都为不特定的多人,若超过10人或借款次数2年内达到10次以上的,这种情况下,其舅舅基本是构成本法规定的非法经营罪的。

小明是否构成通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的?笔者认为,小明不应当被认定为构成“通过亲友向不特定对象发放贷款”,因为其虽然知晓舅舅借钱是对外放贷,但是并不知道舅舅具体将钱借给了何人,亦不在其可控的范围。故而,小明向其舅舅以及七大姑八大姨借款的应当不构成非法经营罪。利息部分按照意见的规定,继续适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

Q

对于小明自己向企业即不特定的个人出借借款的定性。在意见出台前,尚无相关法律规定属于违法,那么就不应当认定为其够罪。但是意见出台后,小明继续以同样的方式对外出借资金,是否够罪?

我们可以一一对比其性质来认定他是否够罪:

其系自然人不会有相关发放贷款的资质;

其年利息约定为45%(已经超过36%);

其放贷的金额为200万元(达到情节严重的标准);

其放贷的对象,非亲友,而是不特定的对象;

其借款给了5家单位,5个自然人,累计达到了10人次。

从上述信息可以得出结论,若小明在贷款到期收回后,继续以类似的方式对外放贷的,参照意见的规定,构成非法经营罪。

对此规定有任何疑问,欢迎咨询无锡刑事辩护律师,无锡昶兴律师事务所刑事辩护团队。


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