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无锡企业法律顾问:新入职员工法律风险防范问题

来源:无锡律师事务所 作者:江苏昶兴律师事务所 时间:2019-10-12 11:06:17 阅读数:636
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在笔者进行企业常年法律顾问服务工作中,常常有企业负责劳动人事方面的经理抱怨,现在劳资纠纷太多,员工动辄投诉企业或与企业打官司,这让公司蒙受损失、遭遇行政处罚不说,还会给企业形象、信誉等方面带来隐性损失,企业疲于应对,烦恼不已,希望律师能在企业用工方面给予指导,防范企业用工方面的法律风险。本文根据相关法律规定,针对企业在新员工入职时应如何做才能最大限度地防范企业用工方面的法律风险的问题,无锡律师事务所的企业法律顾问进行下列提示。

 

新入职员工法律风险防范问题

入职体检

主要目的是排查新入职员工是否有潜在疾病、职业病等,减少企业用工成本。

《劳动合同法》第四十条 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。

《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;……

《劳动合同法》第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:……(四)患职业病的;……

由此可见,员工入职前体检十分重要,更要防止新入职员工带病入有职业病风险的岗位。用人单位最好在发出OFFER之前要求新入职员工做入职健康检查,同时为了防止体检作弊,公司可以要求候选人去指定的正规医院体检,必要时可以派专人陪同体检。

 

这里需要特别提醒注意两点:

一是不得要求员工进行乙肝项目检测。《人力资源和社会保障部关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》(人社部发[2010]12号)要求各级各类教育机构、用人单位在公民入学、就业体检中,不得要求开展乙肝项目检测,不得要求提供乙肝项目检测报告,也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者。军队、武警、公安特警等特殊岗位的体检工作按照有关规定执行。对用人单位违反本通知规定,要求受检者进行乙肝项目检测的,要及时制止、纠正,并依照《就业服务与就业管理规定》给予罚款等处罚。

二是不得将妊娠测试作为员工入职体检项目。2019年2月18日发布并生效的《人力资源社会保障部、教育部等九部门关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》二、……各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中,…………不得询问妇女婚育情况,不得将妊娠测试作为入职体检项目,不得将限制生育作为录用条件,不得差别化地提高对妇女的录用标准。

 

入职审查

《劳动合同法》第8条 ……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应该如实说明。

法律规定用人单位享有知情权,用人单位可以利用该知情权,对员工进行入职审查。入职前可要求员工填写《员工信息登记表》,并保证表中内容的真实性,如果员工存在欺诈、虚假或故意隐瞒的行为时,就为用人单位维护自身合法权益提供了法律依据。入职审查的项目,除了新员工是否符合用人单位的招聘条件、学历、联系地址、联系方式等方面外,这里特别提醒企业注意审查以下几个方面。

(一)审查年龄:禁用童工、退休人员用工问题

1、禁用童工,否则企业有被吊销营业执照的风险:

《劳动法》第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。

《劳动法》第九十四条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的,由劳动行政部门责令改正,处以罚款;情节严重的,由市场监督管理部门吊销营业执照。

2、退休人员用工问题:

《劳动合同法》 第四十四条 第(二)项 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止;《劳动合同法实施条例》

《劳动合同法》 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

因此,用人单位可以与达到法定退休年龄的并且开始依法享受基本养老保险待遇的人员签订《劳务合同》;但是根据司法现状,笔者建议用人单位应尽量避免录用达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员,否则有被定性为劳动关系的法律风险。

(二)审查累计工龄:劳动者带薪年休假问题

《职工带薪年休假条例》第三条 职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。

《职工带薪年休假条例》第五条第三款 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

《职工带薪年休假条例》第七条 单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的,由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正;对逾期不改正的,除责令该单位支付年休假工资报酬外,单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的,属于其他单位的,由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。

建议用人单位了解掌握自己员工的累计工龄,然后按照规定给予相应的年休假,或者按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

(三)审查是否与其他用人单位存在有没到期的劳动合同

《劳动合同法》第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者给其他用人单位造成损失的,该用人单位与劳动者承担连带赔偿责任。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。

故笔者建议,用人单位应要求新入职员工提供其与先前单位解除、终止劳动合同的证明,并复印后让员工签字确认后妥善保管。

(四)审查是否与其他单位存在竞业限制协议

《劳动合同法》第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

这里企业的风险在于,一旦该新员工对原单位负有竞业限制义务,原单位可能提出因为该员工泄漏了其商业秘密并且给其造成了损失,故要求该员工与新单位作为共同被告起诉到法院,新单位将因此而受牵连。为防范此风险,企业可以要求新员工签署一份保证书或承诺书,让其承诺不负有任何竞业限制义务,若有隐瞒,将自行承担一切责任,给公司造成经济损失的企业可向其追偿。

订立书面劳动合同

应当自用工之日起一个月内与员工订立

《劳动合同法》第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

为避免支付二倍工资,用人单位应当在员工入职之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同,双方至少各执一份,同时为了防止有些不诚信用工事后谎称公司未与之签订劳动合同,也未交其一份,建议公司制作员工已经领取书面劳动合同的表格单证(主要包括姓名、领取内容、日期、签字栏等),要求员工在表格单证上签名后公司妥善保存。

建立职工名册

《劳动合同法》第七条 用人单位应当建立职工名册备查。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

为避免行政处罚,用人单位应按照《劳动合同法实施条例》第八条的要求项目建立职工名册,并由劳动者在核实名册内容后签字确认后用人单位要妥善保存备查。这既是劳动行政部门督促用人单位规范用人的一种方式,同时也是为了用人单位在劳动争议中承担举证责任预设的一个重要依据,从这个层面来讲,也是对用人单位的一种保护。

企业不得扣押证件、收取财物

《劳动合同法》第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

《劳动合同法》第八十四条 用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。

进行员工培训并制作培训记录

《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(二)严重违反用人单位的规章制度的;……,且用人单位不用向劳动者支付经济补偿金。

根据《劳动合同法》第四条的规定,有效的规章制度应满足以下条件:

1、应经过民主程序制度:直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;

2、公示或告知劳动者:用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

因此为避免将来企业因为员工违法企业规章制度而解除劳动合同时被仲裁院或法院以企业规章制度未经民主程序制定或未公示、未告知员工为由认定为违法解除应向劳动者双倍经济补偿金。故笔者强烈建议用人单位对员工进行培训,并制作培训记录,内容包括但不限于劳动安全、劳动卫生、员工手册、公司规章制度,奖惩制度、劳动纪律等,并要求员工在该培训记录上签字,达到企业已向员工公示、告知的效果,并且公司要妥善保管。

入职阶段的企业权利的保护

签订保密协议或与劳动者约定竞业限制条款

《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。

笔者认为,通过书面方式明确保密内容、保密责任或不竞争,是全面维护用人单位合法权益的证据基础,并且保密及竞业限制在员工入职的时候签最为稳妥。

众所周知,我国劳动法律规范极其庞杂、零散,以上列举仅仅是基于笔者为期不长的从业经验中总结得出,难免挂一漏万。各位读者如遇其他文中未涉及的问题,请与我所联系,必定竭诚为您服务。


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