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无锡建筑工程律师-《政府投资条例》建筑工程的垫资行为合法么?

来源:无锡律师事务所 作者:陈颖张 时间:2019-10-08 10:35:45 阅读数:441
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垫资行为普遍存在于建设工程施工合同之中,不论是建设单位也好施工单位也罢,对此已见怪不怪。但是今年《政府投资条例》(国令第712号)的出台使得我们不得不再重新审视一下垫资建设行为。下面无锡律师事务所建筑工程律师进行深入分析。

《政府投资条例》规定“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”

无锡建筑工程律师-《政府投资条例》建筑工程的垫资行为合法么?


这一规定显然对整个建工市场是有重大影响的,业界也多是积极的评价。不过其中还存在不少需要进一步明确的问题,最重要的就是对垫资行为应当如何认定。因为实践中存在诸多变相要求垫资的方式,仅禁止垫资显然是无法应对灵活的市场环境的。

 软垫资VS硬垫资

垫资施工是指在工程项目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的行为。根据垫资方式的不同,在实践中又分为软垫资和硬垫资。

软垫资是先由承包人以自有的材料、设备和劳务完成建设工程,在约定的形象进度节点后发包方再支付工程款。硬垫资是指承包人先将工程款打入发包方的帐户中,发包方用承包方的钱支付工程款,在约定的节点之后发包方再按照约定自行支付工程款。

硬垫资是典型的垫资行为自不待言,其从性质上来看应当属于企业间资金拆借的一种方式。虽然并没有法律去明文禁止民间的硬垫资行为,但仍有不少人认为硬垫资是一种为法律所禁止的无效行为。相较于硬垫资,软垫资的争议则更大,其界定也更为复杂。

 垫资行为的认定是否以合同约定为前提

笔者认为是否存在垫资是一个事实行为,合同约定与否对其行为的性质不产生实质性影响。实践中的软垫资合同中也几乎不会出现“垫资”这类字眼,而硬垫资行为也完全可以通过签订黑白合同等手段来进行规避。因此,事实上是不是垫资行为不宜直接以合同约定作为考量标准。

不过在法院审理相关案件时,若要适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定,则要求双方在合同中就垫资有明确的约定。这个第六条的规定非常取巧。其意思大致是:当事人对垫资和垫资利息有约定时,承包人的利息请求权才能得到支持;当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

这样的规定一方面是引导承包人去将垫资及利息约定落到纸面上,否则法院最多只能按照工程欠款处理按照银行同期贷款利率计息。如果承包人想要获得垫资带来的利得就要进行约定,反之就是承包人自己放弃了权利,法院也无须做出干涉。这样的规定确实有其合理性,在委婉表示对垫资行为态度的同时也尊重了市场规律。所以就目前的裁判口径来看,垫资行为在法律的适用上仍是采取形式主义,要求有合同约定。

在《政府投资条例》出台之后,不少法律人在审查建设工程合同时可能就是否构成实质上的垫资行为更为敏感,认为可能涉嫌垫资的条款属于重大法律风险。

不过在笔者看来,只要合同未有明确的垫资条款,被认定为垫资的可能性不大,因为《政府投资条例》中并没有明确垫资行为的评判标准,因此该标准必须通过其他法律法规规范性文件来进行。相关条文主要有1996年发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(下称347号文,现已失效仅供参考)、2004年发布的《建设工程价款结算暂行办法》(下称369号文)与2006年发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,这几个文件面临着效力层级不足,时间久远与规定较为片面三个问题,用于界定是否是垫资行为缺乏可操作性和泛用性。

因此在有明确的法律法规出台之前,并没必要谈涉嫌垫资行为色变,首先认定标准会比较严格,其次一般至少也能按照一般欠款处理。但是未来一定会更加规范,相关企业在设计合同条款和交易模式时需要尽量避免太过明显的垫资行为。

浅议认定垫资行为的几个参考点

硬垫资的认定实际上并不存在什么争议,因为承包方给钱给发包方,发包方反过来再用这笔钱支付进度款的合作模式太过明显。笔者认为硬垫资才能算真正意义上的垫资行为,软垫资更多的属于工程欠款(仅系基于目前裁判口径的个人观点)。

相信很多老板并不清楚何为垫资,将垫资笼统的理解为一个非常大的概念,把很多法律上不属于垫资的行为也统一说成垫资。这就可能在合同中自己给自己挖坑。未来的争议点和难点将集中在软垫资上,软垫资通常的表现形式有要求施工单位提供高额的保证金、延迟支付进度款等, 对于这类行为该如何认定着实比较困难,但也并非无迹可寻。

预付款的支付比例存在合理区间

根据369号文第十二条“包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额的30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2003)的工程,实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。”的规定,可以知道预付款比例的合理区间在10%-30%之间,低于10%或是超过30%都值得被怀疑是否存在垫资或是其他不规范的行为。

进度款的支付比例存在合理区间

根据369号文第十三条“根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请,14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程进度款同期结算抵扣”的规定,可以知道进度款支付比例的合理区间在60%-90%,过高或是过低也都存在垫资的可能。

各类名目的保证金性质的费用的合理性

建设工程通常情况下的保证金只有投标保证金与质保金。投标保证金一般不得超过投标总价的2%,但最高不得超过八十万元人民币。新的《建设工程质量保证金管理办法》中,保证金的总预留不得超过结算总额的3%,不过目前的企业关于质保金的约定大多还是用的老办法,也就是不超过结算总价的5%。实践中发包人能设立各种保证金的名目,而有法律强制规定的只有投标保证金,这使得实践中有着相当多可操作的点。

笔者认为,虽然缺乏相关法律规定,但保证金性质的费用在数额及处理方式上应该有其合理标准。

首先,投标保证金与质保金这两个有必要的保证金都有其合理标准,按照标准去除这两项保证金之后还有的其他保证金就是超出必要的。并不能说超出必要的范围就一定不合理,但若是超出的范围过多就值得怀疑。

其次,无论是何种保证金,不能擅自使用是必须具备的条件。如果某种保证金,在合同中既没有设立专管账户又没有对保管或使用设立严格标准,则值得被怀疑为垫资款。

该条例对非政府投资项目是否会产生影响

《政府投资条例》作为一部旨在规范政府投资行为的文件,其针对的对象显然并非是民间投资主体,但这并不意味着该条例就不会对民间垫资行为产生影响。

首先政府投资行为本身我们很难单纯的凭主体去界定其是行政行为还是民事行为。民事与行政之间存在一定的模糊性,因此互相参照不无可能。

其次,《政府投资条例》在规范政府行为的同时也向司法系统释放了一种信号:垫资行为不值得倡导。政府投资要求垫资是政府通过强权破坏市场平衡,举重以明轻,大企业利用市场优势地位要求垫资同样也是一种破坏市场的行为,显然也是不值得倡导的。对于习惯于要求垫资建设单位来说还是要尽早改变这样的模式。

 

 


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