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建设工程最新裁判规则指引(三) 开工和竣工

来源:无锡律师事务所 作者:葛云 时间:2019-09-11 10:10:09 阅读数:701
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第三章  开工和竣工

建设工程最新裁判规则指引(三) 开工和竣工


一、开工日期《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》法释(201820号第五条  当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号)25、工程开竣工日期如何确定?

建设工程施工合同实际开工日期的确定,一般以开工通知载明的开工时间为依据;因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的,以开工条件具备的时间确定开工日期;因承包方原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期;承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期;既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的,以施工合同约定的开工时间为开工日期。

  

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【201715119. 建设工程开工日期应如何认定

虽然发包人未取得施工许可证,但承包人已实际开工的,应以实际开工之日为开工日期,合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的,停工日期可作为工期顺延的事由。

 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年)第三条 建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的,应当承担举证责任。

因发包人原因导致延误开工的,以实际开工时间作为开工日期;因承包人原因导致延误开工的,以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。

既无开工令、开工报告,又无法查明实际开工时间的,依据合同约定的开工日期予以认定。

 

《江苏省高级人民法院施工合同案件审理指南》(2010年)六、建设工程施工合同条款

() 关于工程日期

1、开工日期的认定

建设工程合同中,开工日期一般都是确定的,但实务中也时常发生承包人实际开工日期的争议,通常集中为承包人实际延迟开工的原因方面。归纳起来,承包人实际推迟开工的原因主要为以下三个方面:

(1)发包人未能依法依约提供符合承包人开工的条件。根据《建筑法》第7-11条的规定,除国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程以及按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程以外,建筑工程开工前,发包人应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;延期、中止开工的,应当办理延期申请、核验或者重新申办施工许可证。由于发包人未申领或者延期、中止施工后未办理核验或者重新申办施工许可证,或者发包人因不具备《建筑法》第8条规定的条件而不能领取施工许可证,承包人因此拒绝进场施工。发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,致使承包人无法进场施工等;

(2)承包人无力按时开工,包括施工人员、机械设备、承诺垫资的资金、材料不能按时到位等;

(3)外部原因,比如自然灾害、恶劣气候、流行性疾病、周边群众阻挠等。

上述发包人原因、外部原因(周边群众阻挠系因与发包人的纠纷引发)致使承包人确实无法按时开工,不可归责于承包人,承包人可以顺延开工日期而不构成违约。因承包人原因(周边群众阻挠系因与承包人的纠纷引起)致使承包人不能按时开工的,承包人不可以顺延开工日期,因此不能在约定的工程日期内竣工或者不能履行合同的,承包人应承担迟延履行和不能履行的违约责任。

 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号)46.发包人未取得施工许可证,但承包人已实际开工的,应以实际开工之日为开工日期,合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的,可作为工期顺延的事由。

二、竣工日期《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》法释(200414号第十四条  当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:

(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号)25、工程开竣工日期如何确定?

发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间,可以视为《解释》第十四条第(一)项规定的竣工日期,但当事人有相反证据足以推翻的除外。

 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年)第五条  承包人已经按照合同约定或者《建筑法》第六十一条规定,向发包人提交竣工验收报告、其承包部分完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,发包人拖延验收的,以上述资料提交齐全之日为竣工日期。但工程质量不合格的除外。

 

《江苏省高级人民法院施工合同案件审理指南》(2010年)六、建设工程施工合同条款

() 关于工程日期

3、竣工日期的认定

建设工程经过竣工验收且合格的,方能视为建设工程最终完成即竣工。如双方签字确认竣工日期的,应以双方确认的日期为竣工日期。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条对竣工日期的确定作了具体规定,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,视三种不同情形分别予以认定:

(1)建设工程竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期。

(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期,其基本理论基础为“建设单位为了自己的利益恶意阻止条件成就的,应当视为条件成就”,否则也不利于保护承包人的利益。认定“发包人恶意拖延验收”可以参照相关规定,例如,《建筑装饰施工合同(甲种本)》第32条明确:“甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收,或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见,视为竣工验收报告的日期,需修改后才能达到竣工要求的,应为乙方修改后提请甲方验收的日期”;2001115日建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中规定:“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。”实务中还需注意的是,适用此项规定的前提是发包人无正理由拖延验收,如果因建设工程存在质量问题、承包人提交的验收报告不符合要求,尚不符合竣工验收条件,发包人拒绝通过竣工验收的,则应另当别论。

(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程质量关系到人身、财产安全甚至公共安全,根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定,建设工程经验收合格的,方可交付使用;使用未经竣工验收合格的建设工程属应受处罚的违法行为,发包人对此亦应当明知,但是发包人仍然使用未经竣工验收的建设工程,应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险,也表明发包人已经实现了合同目的,发包人再以未经竣工验收合格为由,拒付承包人工程款,不太合适。所以,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条也规定;“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”两条规定具有相同的立法基础。

还应讨论的是,分包人承包的部分建设工程在整体工程之前完工,其是否在工程整体竣工验收之前主张工程价款?我们认为,如果发包人同意承包人分包,应推定其愿意接受分包可能带来的提前支付工程价款的后果,分包工程完工并通过单项工程验收的,如无特别约定,分包人自通过单项工程验收之日起享有工程价款求偿权,而工程质量保修期仍应根据相关规定,从整体工程竣工之日起算;如果分包未经发包人同意,在整体工程未全部竣工时,发包人支付全部工程价款的条件尚不成就,分包人与承包人之间的约定对发包人也不具有约束力,发包人只负有按照合同约定支付工程价款的义务。

 

《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(2007年)13、问:承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收,而验收后工程质量不合格需要返工的,能否以承包人提交验收报告之日为竣工日期?

答:最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第()项规定的:“承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期”是指工程经竣工验收合格的情形。发包人拖延验收,而验收的工程质量不合格,经修改后才通过竣工验收,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,以承包人修改后提请发包人验收之日作为竣工日期。但在计算承包人的实际施工工期时,应当扣除发包人拖延验收的期间。

三、工程交付日期《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008)第十八条  建设工程已经竣工并验收,发包人与承包人签订工程移交协议的,协议约定的移交日视为建设工程交付日;协议未约定移交日的,协议签订日视为建设工程交付日。

四、工期顺延

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》法释(200414号第十五条  建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》法释(201820号第六条  当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号)26、工期顺延如何认定?

因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误,合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认,经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认,但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延,或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的,对承包人顺延相应工期的主张,可予支持。

 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号)47、工期延误的责任应该由造成工期延误的过错一方承担,发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,人民法院不予支持。

 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【2017151号)20、承包人未依约提出工期顺延申请的能否视为放弃工期顺延权利

发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,不予支持,但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的,按照约定处理。

 

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一【20123号)    六、如何认定工期顺延?

发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,应遵从合同的约定。

 

《江苏省高级人民法院施工合同案件审理指南》(2010年)六、建设工程施工合同条款

() 关于工程日期

2、工程日期的顺延

上述提及的因发包人和外部原因致使承包人无法按时开工,承包人可以顺延开工日期,导致工程日期顺延之外,在履行合同过程中,如果出现以下情形,承包人可以顺延工程日期;

(1)根据《合同法》第278条的规定,隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查,发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期;

(2)根据《合同法》第283条的规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期;

(3)根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条的规定,建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间;

(4)发包人在履行合同过程中变更设计,造成承包人停工、缓建、返工、改建,或者因发包人的要求而增加工程量;

(5)建设工程勘察、设计合同中,发包人未按照约定的时间和要求提供有关基础资料、文件;建设工程施工合同中,因自然灾害、恶劣气候、流行性疾病以及非承包人引起的纠纷等原因,致使承包人无法在短期内恢复履行合同。

 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年)第四条  承包人未能提供顺延工期的签证等书面文件,但能够证明工程存在延期开工、不具备施工条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于承包人的原因,影响施工进度的,可以允许承包人相应顺延工期。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(2009年)15、承包人以发包人未按合同约定支付工程进度款为由主张工期顺延权,发包人以承包人未按合同约定办理工期顺延签证抗辩的,如承包人举证证明其在合同约定的办理工期顺延签证期限内向发包人提出过顺延工期的要求,或者举证证明因发包人迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度,对其主张,可予支持。

因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的,顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。

五、工期索赔1、发包人原因导致工期延误《合同法》(1999年)第二百八十三条  发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百八十四条  因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

 

《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(法〔2016399号)七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理

(三)关于承包人停(窝)工损失的赔偿问题

32、因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,隐蔽工程在隐蔽之前,承包人已通知发包人检查,发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建,发包人应当赔偿因此给承包人造成的停(窝)工损失,包括停(窝)工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停(窝)工损失。(四)关于不履行协作义务的责任问题

33、发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务,致使承包人停(窝)工,以至难以完成工程项目建设的,承包人催告在合理期限内履行,发包人逾期仍不履行的,人民法院视违约情节,可以依据 合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期,并有权要求赔偿停(窝)工损失。2、承包人原因导致工期延误《合同法》(1999年)第一百零七条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号)48、建设工程施工合同履行中,承包人由于管理不善等原因,导致工期延误等违约行为的,人民法院确定承包人向发包人承担的违约责任时,应准确理解、把握《合同法》第一百一十三条规定,综合考虑承包人过错、履行施工合同预期利益,发包人实际损失等情况,综合确定赔偿数额。

 

《重庆市高级人民法院民一庭关于当前审判疑难问题的解答》(2014年)8、建设工程施工合同无效,发包人请求承担延期完工损失的,如何处理?

答:建设工程施工合同无效时,合同中关于工期的约定条款对当事人仍具有约束力,人民法院可以据此判断工期是否延误。合同中对于工期延误损失有约定的,无论是约定违约金、损失计算方法以及其他约定,因合同被认定无效,故上述约定不能作为认定损失的依据。合同被认定无效后,工期延误损失应当是因承包人延期完工给发包人造成的实际损失,可根据双方当事人的过错予以赔偿。对于实际损失的存在及金额,发包人应承担举证责任。3、结算后的工期索赔《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号)24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的,如何处理?

结算协议生效后,承包人依据协议要求支付工程款,发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。

结算协议生效后,承包人以因发包人原因导致工程延期为由,要求赔偿停工、窝工等损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。

六、竣工验收1、四方验收《建设工程质量管理条例》(2017修订)第十六条  建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

    建设工程竣工验收应当具备下列条件:

(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;

(二)有完整的技术档案和施工管理资料;

(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;

(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;

(五)有施工单位签署的工程保修书。

 建设工程经验收合格的,方可交付使用。2、竣工验收备案《建设工程质量管理条例》(2017修订)第四十九条  建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,责令停止使用,重新组织竣工验收。3、视为竣工验收合格《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》法释(200414号第十三条  建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号)44、发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程,视为该工程已经竣工验收,但不能排除工程保修期内承包人的保修责任。

七、其他1、停工后移交场地《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【2017151号)27、建设工程项目停工后承包人移交场地的时间应如何认定

根据《合同法》第一百一十九条的规定,如果施工项目停工且无法继续履行,发包人已书面通知承包人移交场地的,承包人应在合理期间内(根据具体案情在一至六个月内酌定)与发包人办理场地移交手续以避免损失扩大,合同另有约定的除外。发包人主张承包人承担未及时移交场地所产生损失的,应予支持。2、工期延误致人工、材料、机械费用增加《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年)第十五条  建设工程施工合同履行过程中,人工、材料、机械费用出现波动,合同有约定的,按照约定处理;合同无约定,当事人又不能协商一致的,参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。

因工期延误导致上述费用增加造成损失的,由导致工期延误的一方承担;双方对工期延误均有过错的,应当各自承担相应的责任。


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