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无锡企业法律顾问:如何保障股权回购条款的可操作性?

来源:无锡律师事务所 作者:张霞红 时间:2020-11-10 16:11:13 阅读数:42
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对于投资人来说,签订对赌协议,既能通过投资取得投资收益,另一方面若投资失败,通过签订回购条款亦能保障本金及利息不受损失。但最重要的是要保障协议本身有效并具有可操作性。无锡企业法律顾问下面结合九民纪要规定,站在投资人角度谈谈如何保障回购条款的有效及股权回购的最终落实。

 


一、“对赌协议”的真的有用吗?

《九民纪要》第五条【与目标公司“对赌”】:

投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据《公司法》35条关于“股东不得抽逃出资”或者142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。

就“对赌协议”所涉股权回购条款的效力及其履行问题,上述规定明确:

1、投资方与目标公司所签署的“公司股权回购”条款并不当然无效;

2、投资方的“公司回购股权”请求是否予以支持,取决于目标公司是否已完成减资程序。

 

二、股权回购协议主体不同,相应条款不同!

实践中,根据达成协议的主体,投资协议中的股权回购条款可划分为两类:

1、目标公司的股东或实际控制人与投资方达成的“对赌”;

2、目标公司与投资方达成的“对赌”。

 

三、股权回购的方式有哪些?

第一种回购方式,因回购方非目标公司,为个人或其他法人,达到约定条件直接通知对方进行回购即可,可操作性强。

第二种回购方式,当投资方请求目标公司回购其股权的,依据九民纪要及公司法规定,为防止构成“股东抽逃出资”的情形,维护公司债权人利益,合法路径为:目标公司减少公司注册资本→目标公司回购股东的股权。公司需要减少注册资本的,应当同时满足以下程序要求:

1、必须编制资产负债表及财产清单。

2、召开股东会,代表三分之二以上表决权的股东通过作出减少注册资本的决议。

3、公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。

4、债权人自收到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

 

四、律师提醒

针对上述第二种方式回购的履行问题,也已经过各专家、学者、从业者分析,结论就是难上加难,既有股东方面的阻挠,股东会决议的限制,亦有债权人方面的屏障,要想实现减资,可能性很小。

所以在签订投资协议时,投资者若想行使回购权条款, 仅凭目标公司回购这一项保障投资款力度微弱,最妥当的方式为公司股东或实际控制人参与其中,形成双重保障,具体如下:

1、股权回购主体为目标公司时,约定向其他股东或者对外转让股权的条款。投资者可以在股权回购协议中约定与其他股东或他人达成一定条件下的股权转让条款,以降低因无法完成公司回购股权时的亏损程度。但该类约定应当明确具体,义务承担主体、购买价格或者购买价格确定的方式必须明确。

2、股权回购主体为实际控制人或者其他股东时,约定目标公司的连带责任担保。协议中可约定目标公司对其他股东、实际控制人的股权回购款及利息提供连带责任担保。

此外,涉及公司承担责任的所有协议,尽量要求公司出具股东会决议,以保障协议的履行不因无股东会决议产生不必要的争议。涉及可能向股东以外第三人转让股权的,投资者还应要求其他股东出具明确放弃在该情况下行使优先购买权的声明,以保证对外转让的顺利进行。

 

针对股权回购相关问题,如有任何疑问和需要,欢迎联系江苏昶兴律师事务所无锡法律顾问律师(18014190572)!

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