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实际施工人对外实施法律行为的责任承担

来源:无锡律师事务所 作者:江苏昶兴律师事务所 时间:2019-08-08 11:24:01 阅读数:548
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在建筑行业,承包人在承接工程后又进行转包或违法分包,以及挂靠人借用被挂靠人资质承揽工程的现象,较为普遍。在施工过程中,挂靠人、转承包人、分包人等实际施工人必然会对外实施法律行为,包括向第三人采购材料、租赁设备、借款,以及对下游施工人发包工程、进行结算等等。在实施这些法律行为时,实际施工人可能以本人名义,也可能以转包人、分包工程的发包人或被挂靠人名义,还可能以项目经理部或项目经理名义。对实际施工人对外实施法律行为产生的法律责任,应如何来确定责任主体,笔者在下文中作一探讨。


 


一、实际施工人以本人名义对外实施法律行为的,包括对外借款、租赁设备、购买材料、对下游施工人发包工程、进行结算等,一般由实际施工人自行承担行为的法律责任。对外签订的如借款协议之类的相关书面协议,如协议中明确了实际施工人的身份,协议相对人也知晓该事实,即使协议上加盖了项目部专用章,如承包人不予追认,一般法院也会认定由实际施工人自行承担责任。



参考案例:在“陈晓兵与国本建设有限公司、中太建设集团股份有限公司民间借贷纠纷案”(最高院(2014)民申字第1号民事裁定书)中,眭双红借用中太公司和国本公司的资质,中标承建涉案星海·时代苑项目,成为实际施工人。在施工过程中,眭双红、徐鹏向陈晓兵借款,签订了《借款协议》,并加盖了中太公司项目部资料专用章。后陈晓兵起诉要求中太公司、国本公司与眭双红、徐鹏承担连带还款责任。最高院在再审审查中认为,诉争《借款协议》上载明了眭双红、徐鹏共同承接涉案项目、垫资施工的事实,故出借人陈晓兵对眭双红、徐鹏是涉案项目实际施工人的事实是明知的。




虽诉争借款系用于涉案工程,加盖了中太公司项目部资料专用章,但项目部资料专用章具有特定用途,仅用于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上,《借款协议》不属于工程项目资料,在该协议上加盖资料专用章已超越了该章的使用范围,故未经中太公司追认,不能认定《借款协议》系中太公司的意思表示。再结合中太公司和国本公司均未参与《借款协议》的签订,协议上未加盖中太公司和国本公司的公章,出借人对眭双红、徐鹏借用两公司的资质施工的事实也是明知的,因此最高院认定诉争借款是眭双红、徐鹏的个人债务,陈晓兵要求中太公司和国本公司对诉争借款承担连带还款责任缺乏依据。



二、承包人设立项目部后,实际施工人以项目部名义对外实施法律行为的,应当区分项目部是否经工商登记,分别确定不同的责任形式。


 1、实际施工人以项目部名义对外实施法律行为,必须具备足以能代表项目部的表征。一是加盖项目部的印章,该印章必须是足以代表项目部的公章。




在实践中,对实际施工人使用项目部资料专用章、财务专用章签订合同的事例,重庆市高院民一庭在《关于一中院<关于建筑设备租赁合同中承租人使用建筑公司项目部资料专用章签订合同是否可以认定建筑公司为租赁合同相对方的咨询报告>的答复》(2014)渝高法民一复字第22号)明确指出,对该类印章用于对外签订合同, 显然超越了该印章的功能与用途,如无其他证据相佐证,不能认定该加盖行为能代表当事人有签订合同的意思表示。




二是项目经理签字确认。但是,在未加盖项目部公章的情况下,只有项目经理的签字可以代表项目部,其他人员如项目负责人、实际施工人、投资人等的签字在无授权或不符合表见代理的要件的,均对承包人无法律拘束力。




2、项目部未经工商登记,系由承包人自行设立,则应由承包人对外承担民事责任。


《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委(2008)26号)第22条规定:“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同,债权人要求承包人承担民事责任的,人民法院应予支持,但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或项目经理没有代理权限的除外”。




重庆市高院民二庭在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》,民二庭庭庭长杜丹在重庆市“全市法院民事商事审判工作电视电话会”的讲话(2016年2月25日)也认为:“未经工商登记的项目经理部并非法律意义上的民事主体,以项目部名义所从事的行为应认定为项目经理的行为,而项目经理系建筑企业法定代表人的委托代理人,故未经工商登记的项目经理部以建筑企业名义或自己名义所签订的买卖合同,对建筑企业具有拘束力,但合同相对人知道或应当知道其没有授权或超出授权的除外”。




3、以经工商登记依法设立的项目部名义对外实施法律行为,则由项目部承担民事责任,其财产不足以承担部分,由建筑施工企业承担补充责任。




重庆市高院民二庭《关于审理建设工程项目部的买卖合同纠纷案件若干法律问题的解答(试行)》(2014年9月9日)第5条、第6条规定:“经工商登记的建设工程项目部,依据最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见第40条的规定属于“其他组织,是建筑施工企业的分支机构,具有诉讼主体资格,可以作为当事人参加诉讼,应以其所有的财产对外承担民事责任,其财产不足以承担部分,由建筑施工企业承担补充责任”。



三、承包人如任命实际施工人为项目经理,实际施工人以项目经理名义对外实施法律行为的,应由承包人对外承担法律责任。




根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》(建(1997)1号)和《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产管理规定》(2014年住建部令第17号)规定,项目经理,是指取得相应注册执业资格,由企业法定代表人授权,负责具体工程项目管理的人员,有权代表承包人对外实施法律行为,如承包人将实际施工人任命为项目经理,实际施工人以项目经理身份对外实施法律行为的,应当由承包人对外承担法律责任。但相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查,如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易,就得视具体情况,而不能一概认定视为承包人的法定代表人在工程项目上的代表人。




重庆市高院民二庭《关于审理涉及建设工程项目部的买卖合同纠纷案件若干法律适用问题的解答(试行)》(2014年9月9日)第2条提出,一般情形下,符合下列条件之一的,人民法院可确定其为建设工程的项目经理:(1)建筑施工企业出具任命书的;(2)建筑施工企业向建筑主管部门登记备案的;(3)建筑施工企业在其签订的建设工程施工合同中明确载明的;(4)建筑施工企业以其他方式明确表明的。




《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发(2012)245号)第8条规定:“施工合同履行过程中,承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或收取工程款、接受发包人供材等行为,原则上应当认定为职务行为或表见代理行为,对承包人具有约束力,但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外”。




重庆市高院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷中的法律适用问题解答(一)》(2015年)第13问答中认为:“发包人向承包人任命或承认的讼争工程项目负责人或项目经理支付工程价款的,应当视为发包人对承包人的直接付款行为”。




《江苏省高院在审判工作座谈会纪要》(2009)年第4部分(建设工程施工合同纠纷案件中的若干问题)第1条规定:“项目经理系施工企业在特定施工项目上的委托代理人和所属企业法定代表人的代表。项目经理以施工企业名义订立合同的,一般应当认定该代理行为有效,但施工企业能够证明相对人知道或应当知道项目经理没有代理权的除外”。江苏省高院在《建设工程案件审判指南(2012年)》提出,项目经理在工程项目上的行为代表着建筑企业的行为,包括参与工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物资采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为,均属职务行为,对外应当由所在的建筑企业承担法律责任。



四、实际施工人擅自以项目部或项目经理名义对外实施法律行为的,应审查是否构成表见代理。




实践中,实际施工人未经承包人同意自行设立项目部,并以项目部名义对外实施法律行为,或未获承包人任命,自行以项目经理名义对外实施法律行为,如经审查不构成表见代理,应由实际施工人自行承担责任。




实务中,实际施工人擅自以项目部或项目经理名义借款的,应严格审查是否构成表见代理行为。对于数额较大的借贷资金直接以现金方式交付实际施工人的情况,应由实际施工人对标的物用途承担举证责任,实际施工人要想证明所借资金用于工程,应形成紧密的证据锁链。而对于实际施工人擅自以项目部或项目经理名义对外购买材料、租赁设备等行为,对其行为是否构成表见代理的证明标准要低于对外借款行为。




重庆市高院民二庭《关于审理涉及建设工程项目部的买卖合同纠纷案件若干法律适用问题的解答(试行)》(2014年9月9日)第6条提出:“如合同相对方有理由相信建设工程项目部有代理权时所从事的民事行为产生的民事责任,应由建筑施工企业承担”。




江苏省高院《建设工程案件审判指南》(2012年)中对表见代理如何认定提出了比较详细的意见,实际承包人在赊购物资或融资时加盖项目部的印章,一般可以认定相对人有理由相信实际承包人的行为系职务行为。但以下情形中不应认定实际施工人的行为构成表见代理:


(1)授权委托书载明的授权明确,相对人与实际承包人发生的交易属无权代理;




(2)相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查,如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易;




(3)相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示,运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的,或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行账户的,也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关;




(4)相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益,可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理;




(5)实际承包人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同,但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证;




(6)实际承包人加盖私刻(或伪造)的印章与相对人发生交易或向相对人出具债务凭证,相对人没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为,又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。



参考案例:在“蔡二虎与朱谦荣、朱建军、南通建工借款纠纷案”(江苏省南通市中级人民法院(2014)通中商终字第0090号民事判决书)中,南通建工是案涉工程的承包人,朱谦荣是项目经理.2012年10月,朱谦荣向蔡二虎出具借条称,借到蔡二虎现金100万元,用于案涉工程,借条记载的借款人是朱谦荣及南通建工,并加盖了项目管理专用章。




因逾期未还,蔡二虎遂起诉朱谦荣和南通建工还款。一审法院(江苏省如皋市人民法院)认为,朱谦荣作为项目经理,有权对外借款,出具借条的行为属职务行为,南通建工应承担还款责任。但二审法院(江苏省南通市中级人民法院)则认为,对外借款与工程现场管理并没必然的关联性,不能认定朱谦荣的对外借款属职务行为,也缺乏表见代理的证据,据此改判由朱谦荣个人承担还款责任。




 在“广东省第四建筑工程公司与梁湘雄民间借贷纠纷案”(最高人民法院(2014)民申字第604号民事裁定)中,广东四建公司承接案涉工程后,与化州二建公司签订了《专业分包工程合同》,该合同实为整体转包合同,段德根是实际施工人。




在施工中,段德根自己组织资金,以“广东四建公司繁昌县工程部”的名义进行施工,且自行制作两枚繁昌县工程部公章,并先后向梁湘雄借款986.2万元。后梁湘雄起诉要求广东四建承担连带还款责任。最高院在再审中审查认为,段德根为了案涉工程以“广东四建公司繁昌县工程部”的名义向梁湘雄借款,所借款项用于案涉工程,行为不符合表见代理的法律责任。但因案涉工程竣工合格,广东四建也应向实际施工人对工程的投入支付工程款。因此,依据公平原则,由工程总承包人广东四建公司承担用于案涉工程借款的连带还款责任,并无不妥。



五、实际施工人以承包人名义对外实施法律行为,承包人知道且未做否认表示的,应由承包人对外承担民事责任。




《民法通则》第66条第1款后段规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”。




参考案例:在“江山市江建房地产开发有限公司与雷伟程、吴自旺、俞小貂、江西四季青生态科技有限公司民间借贷纠纷案”(最高院(2016)民申字第425号民事裁定书)中,吴自旺通过挂靠江建公司,取得了“金迪商厦”项目的开发资格,成为该项目的实际控制人。在开发过程中,吴自旺与雷伟程达成《还款协议》,并伪造江建公司的印章,以江建公司的名义提供担保。在吴自旺被追究刑事责任后,雷伟程起诉要求江建公司承担担保责任。




最高院在再审审查中认为,《还款协议》上江建公司作为担保人加盖公章,虽该公章已被刑事判决认定为吴自旺伪造,但吴自旺在《招标通知书》和《建设工程施工招标备案资料》以及与施工单位订立的《建设工程施工合同》中均使用了该枚私刻的公章。且上述法律行为必须要使用公章,在此情况下,二审判决推定江建公司对于吴自旺使用该枚公章知情并无不当。据此,江建公司为涉案款项提供担保的行为合法有效,应当承担担保责任。


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