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昶兴法讯(2018年12月刊)

来源:无锡律师事务所 作者:江苏昶兴律师事务所 时间:2018-12-08 11:18:26 阅读数:320
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 昶兴律师 1月7日



[一名话] 你并不爱我们的哥哥,你爱的是你自己正义的姿势,你想以你的姿势赢得不朽。——萧瑒(改编公元前442年古希腊索福克勒斯悲剧《安提戈涅》中安提戈涅妹妹伊斯默涅的台词),依据自然法原则、天理和良心,对抗恶法的控诉被称为“安提戈涅之怨”。




[微机会] 贸易战降温?大陆拟砍美国车关税?汽车股乐透


因为大陆目前对其他国家制造汽车的进口关税率全都是15%,把美国车关税率从40%调降至15%,只是跟其他国家拉平而已。


https://www.chinatimes.com/cn/newspapers/20181213000331-260202




[主题词] 恶意透支 惩戒  降低企业负担 工资计算




[名词解释] 注册商标专用权


对商标局依照《商标注册用商品和服务国际分类表》核准注册的商标,商标人在核准的商品或服务项目上所依法享有使用、许可使用或转让其注册商标,禁止他人淡化商标或非法使用的商标权利。




[法治在线]老板,来一盒正宗稻香村(CHUN)!


所有成长迅速的企业都不是孤军奋战,而是组成一个类似“双子星”的共同体——百事可乐与可口可乐的竞争,麦当劳与肯德基的竞争;海尔与海信的竞争;奔驰与宝马的竞争;宝洁与联合利华的竞争;蒙牛与伊利的竞争,它们之间既有竞争又合作,既有战斗又和谐,竟而不僵,合而不密,战而不死,和而不同。(——摘自张治国北京大学出版社《蒙牛内幕》)。当然,千万不要忘记加多宝和隔壁的王老吉。


马三立先生相声说:“汽车把桃酥轧进了沥青马路,用棍子撬,没撬动,棍子却折了。幸亏买了中果条,用它一撬,桃酥出来了。”北京人民不高兴了,他们纷纷怒吼:我们还有——稻香村!


“苏州稻香村茶食店”创始于清朝乾隆年间(1773年)。清末民国时期,苏州稻香村开始在全国各地开设分号。1895年,金陵人郭玉生在北京前门观音寺打出“稻香村南货店”的字号。1911年,观音寺街上的稻香村被安徽人汪荣清买下来并在附近另开了个分店——“桂香村”。1916年,北京稻香村股东之一的江苏常州人朱有清想要独资经营桂香村,于是买了汪荣清的桂香村。与此同时,长期为桂香村做代销食品的江苏人张森隆也决定自立门户,在东安市场北门正式开张南方风味食品店“稻香春”。稻香村、桂香村、稻香春三家共同商定分别在自己所在的南城、西城、东城经营和发展。1917年,曾在北京观音寺稻香村学徒的曹洪波自立门户,赶往河北开设了保定稻香村。至新中国成立前,全国各地已经有了四处开花的稻香村(春)。


1993年起北京稻香村、桂香村、稻香春相继被认定为“中华老字号”。2006年苏州稻香村食品厂被国家商务部评为首批“中华老字号”,2009年被列入江苏省非物质文化遗产名录。其实,苏稻和北稻各自深耕南北地块,原无交集。


1982年,我国颁布《商标法》。保定稻香村于1982年4月和1988年5月分别申请了两件“稻香村DXC”字样商标。北京稻香村也开始发力于商标注册,在“糕点”等商品上申请注册“稻香村”未获批转而注册了“三禾”商标,并在“粽子”等相近品类商品上注册了“稻香村”书法字体商标,在饺子元宵类申请了“稻香村”文字商标。2003年,保定稻香村曾与北京稻香村签订协议,许可后者在糕点品类上使用“稻香村”商标。遗憾的是,因保定稻香村经营不善濒临破产,该184905号、352997号商标于2004年转让到苏州稻香村旗下。


苏稻将新商标设计为手写体“稻香村”文字及扇面边框的稻香村商标于2006年7月申请注册,北稻对此提出异议申请。苏稻认真而负责地走完了商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院的全部诉讼程序,收到了最高人民法院的裁判结论:北京稻香村公司和苏州稻香村公司已经形成各自稳定的市场,无正当理由不应打破,并最终支持了北京稻香村公司的主张,维持了商标评审委员会和一审法院关于苏州稻香村公司申请注册的商标(即“扇形稻香村”)不应予以获得注册的结论。


尽管苏稻多次发声质疑有关部门在“扇形稻香村”与“北京稻香村”商标的审批过程中采取双标,北京稻香村在其“稻香村”书法字体的前方冠以“北京”字样又注册了“北京+稻香村”商标,注册范围涵盖了“糕点”品类并于2015年注册成功。2014年,北稻的水饺包子类“稻香村”文字商标也被商标局认定为驰名商标。


北稻认为苏稻跨界销售,希望苏稻在使用“稻香村”商标时前面标注“苏州”字样;苏稻则认为“稻香村”是苏稻延续而来的老字号品牌,已成为全国性食品企业,加上“苏州” 两个字是受地域限制,依地域名称注册商标也有违商标法规定,且商标本身就无地域性。北稻提出自身在糕点类商品上使用“稻香村”的时间在苏稻公司之前,是北京稻香村老字号的传承者,使用“稻香村”的商标标识是对老字号的使用,有合法的使用来源;苏稻翻书称北稻是1983年由创始人“刘振英”带领团队创建,而刘振英出生于1921年,历史上的“北京稻香村”1926年即停业,停业时刘振英年仅5岁,不可能在“北京稻香村”学艺,无任何承继关系,苏稻已就北稻涉嫌提供虚假材料骗取“中华老字号”称号、并长期欺骗消费者向国家进行了举报。双方都互相指责对方借商标攀附自己,诉讼战火不可避免……


最近的一次交锋发生在2018年10月12日。苏州工业园区人民法院在调查了包括《鲁迅日记》在内的诸多史料,了解了苏稻公司和北稻公司的历史、发展概况及相关历史记载情况,考察了苏稻公司与北稻公司的商标注册、使用及所获荣誉等情况后,就苏州稻香村食品有限公司诉北京稻香村食品有限责任公司和苏州工业园区申联超市侵害商标权(184905号、352997号商标)纠纷一案做出一审判决,判决北京稻香村食品有限责任公司停止在其生产销售的糕点商品包装上使用“稻香村”文字标识,并赔偿苏州稻香村食品有限公司115万元。北稻表示上诉到底。


再上一次交锋发生在2018年9月18日。北京知识产权法院就北京稻香村公司诉北京苏稻公司、苏州稻香村公司商标侵权(1011610号商标)及不正当竞争案做出一审判决,判决北京苏稻公司、苏州稻香村公司停止在其生产销售的粽子商品上使用包含“稻香村”的文字标识、包含“稻香村集团”的文字标识,停止在月饼、糕点等商品上使用包含“稻香村”的文字标识等;北京苏稻食品公司、苏州稻香村公司停止在相关电商平台虚假宣传其糕点类产品为“北京特产”等不正当竞争行为;北京苏稻公司停止将“稻香村”扇形标识虚假宣传为“江苏省著名商标”等不正当竞争行为;两被告赔偿北京稻香村公司3000万元。苏稻表示上诉到底。


除了豆浆豆花有甜咸、甜汤圆还是肉汤圆、粽子里放不放肉、吃油条蘸豆浆还是酱油,每个人内心都潜藏着深深的鄙视链——“不正宗”!“山寨货”!10月12日北京稻香村官方微博发帖称:“谢谢你们爱我,大家吃好、喝好、玩好,周末愉快。”大量网友纷纷留言表示,一定坚持购买北京稻香村产品!




[法律动态]


1、最高人民法院、最高人民检察院修改《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,明确“恶意透支”的界定标准为“两次有效催收”,不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的,同时界定恶意透支的数额不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用,将定罪量刑标准的入罪门槛由原来的1万元以上提升至5万元以上(在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚),“数额特别巨大”由原来的“100万元以上”调整为“500万元以上”。  


2、最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》,明确对于侵害专利权等案件需要进行较为复杂的技术比对才能作出判定的,应慎重采取行为保全措施,以维护企业的正常经营行为,同时规定了保全申请有错误的认定及反赔诉讼、行为保全措施的解除等。


3、国家发改委等38个部门和单位联合发布《关于对知识产权(专利)领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》,对专利代理人资格证书挂靠行为、非正常申请专利行为、提供虚假文件行为等6种失信行为实施33项联合惩戒,惩戒措施包括限制购买不动产、限制在一定范围的旅游度假等非生活和工作必需的消费行为并在该主体公开发行其他公司信用类债券核准或注册参考。


4、国家发改委、人民银行、国税总局、人社部等28个部门联合发布《关于对社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》,拒不缴纳社保费、未如实申报社保缴费基数且拒不整改、拒绝协助社保部门核实事故、拒绝协助税务部门监督检查等9种情形将遭到32项联合惩戒,将失信企业列为重点监督检查对象,增加社会保险监督检查和稽核的频次,限制其作为供应商参加政府采购活动。


5、国家税务总局修订《重大税收违法案件信息公布办法(试行)》,将逃避追缴欠税纳入重大税收违法失信案件(黑名单)的标准由“欠缴税款金额100万元以上”下调为“欠缴税款金额10万元以上”。《办法》将惩戒措施区分向社会公布的当事人和不向社会公布的当事人(实施纳税信用级别降为D级)两类惩戒对象分别列示,同时明确“经法院裁判确定的实际责任人,与法定代表人或者负责人不一致的,除有证据证明法定代表人或者负责人有涉案行为外,只公布实际责任人信息。”


6、市场监管总局印发《关于做好电子商务经营者登记工作的意见》,明确电子商务经营者应当依法办理市场主体登记,在一个以上电子商务平台从事经营活动的,需要将其从事经营活动的多个网络经营场所向登记机关进行登记,不得擅自改变其住宅房屋用途用于从事线下生产经营活动。登记机关要在其营业执照“经营范围”后标注“(仅限于通过互联网从事经营活动)”。个人销售自产农副产品或利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动可以不办理登记,但是必须公示信息。


7、国家税务总局北京市海淀区税务局于11月30日发布通告,根据《个体工商户税收定期定额征收管理办法》第二十二条(税务机关停止定期定额户实行定期定额征收方式,应当书面通知定期定额户),“除由集贸市场代征税款的个体工商户外,自2019年1月1日起终止定期定额征收方式,征收方式转为查账征收。


8、继上月住建部发布建办市〔2018〕53号文,全部取消《建筑业企业资质标准》(建市〔2014〕159号)中关于持有岗位证书现场管理人员的指标考核后,住建部又颁布《关于停止住房城乡建设领域现场专业人员统一考核发证工作的通知》,停止各省级住房城乡建设主管部门对住房城乡建设领域现场专业人员统一考核和发放《住房和城乡建设领域专业人员岗位培训考核合格证书》,预示着“八大员”(施工员、质量员、安全员、标准员、材料员、机械员、劳务员、资料员)将正式退出历史舞台。


9、江苏省十三届人大常委会废止1995年的地方法规,通过《江苏省奖励和保护见义勇为人员条例》,将“不顾个人安危”表述删除。见义勇为受伤害而无加害人、责任人,加害人、责任人逃逸或者无力承担的,属于视同工伤情形的,按照工伤保险有关规定支付;对因见义勇为死亡人员未被评为烈士也无法享受工伤待遇的,则由见义勇为死亡人员生前所在单位对其遗属发放一次性补助金;对因见义勇为负伤人员,用人单位不得降低其医疗期间的工资福利待遇。


10、江苏省十三届人大常委会密集修订《江苏省湖泊保护条例》《江苏省水利工程管理条例》《江苏省水资源管理条例》《江苏省防洪条例》《江苏省人民代表大会常务委员会关于加强饮用水源地保护的决定》《江苏省水库管理条例》《江苏省全民义务植树条例》《江苏省野生动物保护条例》《江苏省矿产资源管理条例》《江苏省地质环境保护条例》《江苏省发展新型墙体材料条例》《江苏省散装水泥促进条例》《江苏省农业生态环境保护条例》《江苏省内河水域船舶污染防治条例》《江苏省绿色建筑发展条例》《江苏省大气污染防治条例》《江苏省机动车排气污染防治条例》《江苏省人民代表大会常务委员会关于促进农作物秸秆综合利用的决定》。其中,《江苏省全民义务植树条例》修改“在单位未按规定完成义务植树任务的,由绿化委员会或乡(镇)人民政府责令其限期完成,逾期未完成的,给予通报批评”条款,删除了“责令其缴纳绿化费”的法律责任。


11、江苏省人大常委会批准《无锡市文明行为促进条例》,规定对不文明行为给予罚款处罚,违法行为人自愿参加与文明行为促进工作相关的社会服务的,可按照规定安排其参加相应的社会服务,有关行政主管部门应当从轻、减轻或者免予处罚。




[律师提示]


1、中共无锡市委、无锡市人民政府发布《关于进一步降低企业负担促进实体经济高质量发展的若干意见》,提出进一步降低企业税费负担(如安全生产责任保险、雇主责任险、公众责任险的保险费用准予在企业所得税税前扣除),降低企业用电用地等资源要素成本(如鼓励自建自用四层及以上配工业电梯的高标准厂房),维持下调的社保缴费比例(如补充医疗保险单位缴费比例由0.9%降至0.6%),降低企业物流成本(如“运政苏通卡”的货运车辆在省内通行费优惠从9折提高到8.5折),降低企业创新成本(如列入省高新技术企业培育库的企业奖10万元,首次通过高新技术企业认定的企业或从无锡行政区域外整体新迁入我市城区的有效期内高新技术企业奖40万元,对首次入选的雏鹰企业、瞪羚企业和准独角兽企业分别按其上年度研发投入强度给予最高50万元、200万元、500万元补助,对经登记认定的技术服务、技术咨询合同按年度合同成交额的1‰给予本市技术输出方最高10万元奖补),降低企业经营成本(如采购本地生产的智能技术装备的按照15%、最高不超过1000万元予以奖励)等措施。本律师建议各顾问单位认真阅读该政策文件,对优惠政策和经济动向进行研判。http://www.wuxi.gov.cn/doc/2018/12/17/2331252.shtml




[律师文书]看看看:你的工资发错了


直入主题。不管原因是入职、离职还是员工无薪假(例如事假),约定月工资标准5000元的员工在2018年10月(当月1日至3日共3天法定节假日)只来上了3天班,请问当月应发工资多少元?


不要笑,这个问题至少10年前就折磨过本律师,我数学真心不好。请您先对照一下现在计算工资时用的是以下哪一个公式?


5000元÷30天×3天=500元,即月薪÷日历日× 出勤天数;


5000元÷20天×3天=750元,即月薪÷应出勤天数×实际出勤天数;


5000元÷21.75×3天=689.66元,即月薪÷月均计薪天数21.75 × 出勤天数;


5000元﹣5000元÷21.75×20天=402.3元,即月薪﹣月薪÷月均计薪天数×缺勤天数;


5000元÷20.83×3天=720.12元,即月薪÷月均工作天数×出勤天数;


5000元﹣5000元÷20.83×20天=199.23元,即月薪﹣月薪÷月均工作天数×缺勤天数;


这位“罗叶儿”,请等一下,排列组合我高中就学过的。这第③和第④应当是一回事,怎么结果会不一样?


老板,莫急,多亏了人家只上了3天班!一个月有23个工作日,要是他缺勤1天、出勤是22天,按第③算5000÷21.75×22=5057.47元,人人都奔着请假去挣外快,企业HOU不住啊!要是他缺勤22天、出勤是1天,按第④算5000-(5000÷21.75×22)=-57.48元,白干1天还得向公司倒贴近60块,要REBEL了!


“罗叶儿”,我听说还有这样的魔法,噢不,算法……额,不急,我只是先喝口水。10月1日至7日放假,员工8日、9日、10日上完班就离职,所以工资是不是该发到10号?


5000元÷21.75×10天=2298.85元,即月薪÷21.75×日历天数;


5000元÷21.75×(3+3)天=1379.31元,即月薪÷21.75×(当月出勤天数+节假日天数);


(5000元÷21.75)×[21.75×(3÷23)]=652.17元,即(月薪÷21.75)×[21.75×(当月出勤天数÷当月应出勤天数)]


怎么,都不是?!好的,大招来了!


5000÷21.75×(3﹢3)×【21.75÷(20+3)】 =1304.35元,即月薪÷21.75×出勤天数(月出勤天数 + 法定节假日天数)×【21.75÷出勤天数比例(当月应出勤天数+法定节假日天数)】 ,月薪-月薪÷21.75x缺勤天数×出勤天数比例【21.75÷(当月应出勤天数+法定节假日天数)】亦可。


WHAT?!哎哟喂,我眼花缭乱,奥数开课了!别急,我也很抓狂。不要乱,我们可以运用小学学过的四则运算法对第⑩进行简化嘛!


5000÷(20+3)×(3﹢3)= 5000- 5000÷(20+3)×(23-3-3)=1304.35元,即月薪÷当月实际计薪天数×(当月实际出勤天数+法定节假日),实际工资=月薪-(月工资÷当月实际计薪天数)×当月缺勤天数亦可。 




劳动法体系庞大,可深入研究的问题极多。


问题的焦点其实要掌握一个法律规定,即《劳动法》第五十一条规定:劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。因此,每月发放的工资已经包含了法定节假日的工资但不包括休息日。


问题的解决实际上应掌握两个方法,即忽略制度工作时间(关联法定工作时间,例如综合计算工时时衡量是否存在加班)和月计薪天数(关系小时或日工资标准以计算加班费),不要考虑每个月日历天数的实际不同(毕竟有的月有31天,有的月只有28天)。


明白了吗?


好的,来个问题。2018年10月依照国家放假安排,把10月4日和5日的两天与9月29日和30日两天工作日进行了调换。此时如果10月离职,当月实际出勤天数是否增加两天?9月是否要多上两天却拿既往月份相同的整月工资?


寒风中让我们一起凌乱。看完,您还觉得劳动法简单吗?






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