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无锡建筑工程律师告诉你最新裁判规则指引(六)举证和鉴定是什么?

来源:无锡律师事务所 作者:葛云 时间:2019-09-23 14:06:20 阅读数:992
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 在建筑工程案件中,对方当事人往往就举证责任和需要鉴定提出抗辩。无锡律师事务所的律师告诉你通过最新裁判规则指引,建筑工程案件的举证和鉴定的内容是什么?

无锡建筑工程律师告诉你最新裁判规则指引(六)举证和鉴定是什么?


一、证据证明  

1、举证责任 

《中华人民共和国民事诉讼法》(2017修正) 

第六十四条  当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。 

2、无法核对原件的证据证明力 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释(200133 

第六十九条  下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:

(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;

(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;

(三)存有疑点的视听资料;

(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;

(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。 

3、工程款欠条的证明力 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

19、建设工程施工过程中,发包人与承包人进行结算后,出具欠条确认欠付债务,原告依据欠条起诉,被告主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额,要求确认欠条无效的,一般不予支持。除非被告能够提供证据证明出具欠条时存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平等情形。 

4、法院释明与二审申请鉴定的证明责任 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号) 

32、当事人申请对工程造价进行鉴定的,如何处理?

当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款的,法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,法院应当予以释明,经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的,应承担举证不能的不利后果。鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合,导致鉴定无法进行,经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

28、人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的,应当向负有举证责任的当事人进行充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事人经释明后未申请鉴定的,可参照 民事诉讼法逾期举证的规定,由其承担相应的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院可予准许。人民法院准许后,可以将案件发回一审法院委托鉴定,但不得违反 民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人,可参照民事诉讼法对逾期举证的规定,对当事人进行训诫、罚款。 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年) 

第十九条  工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定,经一审人民法院释明,负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定,或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的,应当承担举证不能的法律后果。

上述当事人在二审期间又申请鉴定的,应当责令其说明理由,拒不说明理由或者理由不成立的,不予支持。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

6、当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为需要进行鉴定的,应当如何处理?

在案件审理过程中,当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。

承担举证证明责任的一方当事人经释明后拒不申请鉴定的,人民法院可以根据举证规则,由承担举证证明责任的一方当事人承担不利后果。 

7、一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见,人民法院是否采信?

一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见,人民法院原则上不予采信,但该咨询意见经质证,另一方当事人未提出异议,或者提出的异议明显不能成立的,人民法院对该咨询意见可以予以采信。

人民法院对一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见不予采信,且根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。 

8、双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,如何处理?

双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,经质证后,人民法院认为该咨询意见客观、真实、鉴定程序合法的,应当予以采信。一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,人民法院一般不予准许。但有证据证明存在当事人与建设工程造价中介机构恶意串通,损害对方当事人利益、鉴定事项与待证事实不具有关联性等情形,该咨询意见确不应被采信的,人民法院应当根据举证规则确定由承担举证证明责任的一方当事人申请司法鉴定。

一方当事人认为双方共同委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见存在算术性错误、个别鉴定资料采信不当等瑕疵而申请进行司法鉴定,人民法院经审查后认为该咨询意见可以补正的,可根据具体情况予以补正。难以补正的,应当对该当事人提起的司法鉴定申请予以准许。 

9、一审中未进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请进行鉴定的,应当如何处理?

当事人在一审中申请建设工程造价鉴定,一审法院应当予以准许而未准许,或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明,当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的,二审法院原则上应当发回一审法院重审,由一审法院进行鉴定。

经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定,或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等,导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请鉴定,二审法院认为应当进行建设工程造价鉴定的,原则上应当在二审中进行鉴定,但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。  

二、鉴定  

1、一般规定 

《中华人民共和国民事诉讼法》(2017修正) 

第七十六条  当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007 

11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方不能达成结算协议,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形,可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中,还应注意以下问题:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的,不作鉴定;能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数;能不重新鉴定的,则不重新鉴定;能通过补充鉴定修正鉴定结论的,则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的,原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定,二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的,可以不发回重审,由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年) 

第二十条  人民法院对外委托工程造价鉴定,应当选择具有建设行政主管部门颁发的工程造价资质证书的鉴定机构。 

2、鉴定启动 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释【20155号) 

第一百二十一条  当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。

人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。

符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【200133号,2008修正) 

第二十五条  当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。 

第二十六条  当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。 

第二十八条  一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。 

最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》 

49、依法有效的建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的,应当遵循当事人缔约本意,将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形,人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的,应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。 

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一【20123号) 

八、如何把握工程质量鉴定程序的启动?

要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收,发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序。 

3、不予鉴定 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释【20155号) 

第一百二十一条  当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。 

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委【200826号) 

第十七条  当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院不予支持,但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。 

3、重新鉴定 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【200133号,2008修正) 

第二十七条  当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定结论明显依据不足的;

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》( 粤高法发〔201137号) 

六、当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持,但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。 

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委【200826号) 

第十七条  当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院不予支持,但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007 

11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方不能达成结算协议,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形,可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中,还应注意以下问题:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的,不作鉴定;能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数;能不重新鉴定的,则不重新鉴定;能通过补充鉴定修正鉴定结论的,则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的,原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定,二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的,可以不发回重审,由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(20153号) 

32、当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定?

当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形,该鉴定意见不予采信。 

4、自行委托、共同委托鉴定 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【200133号,2008修正) 

第二十八条  一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号) 

33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定?

当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,一般不予准许,但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。 

5、鉴定意见质证认证及鉴定结论证明力 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》(法释(201820号) 

第十六条  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。 

《中华人民共和国民事诉讼法》(2017修正) 

第七十七条  鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。 

第七十八条  当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

第七十九条  当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释【20155号)

  

第一百二十二条  当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。

人民法院准许当事人申请的,相关费用由提出申请的当事人负担。 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【200133号,2008修正) 

第二十七条  当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定结论明显依据不足的;

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。 

第五十九条  鉴定人应当出庭接受当事人质询。

鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。 

第六十条  经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。

第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年) 

第二十一条  鉴定机构出具的鉴定意见,因具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形,未被采信,当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定,向鉴定机构要求返还鉴定费用。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

24、鉴定意见作出后,人民法院应当如何组织对鉴定意见进行质证?

鉴定意见应当经当事人质证后才能作为认定待证事实的根据。质证时,当事人应当对鉴定意见与鉴定事项是否相符、计价原则和计价方式是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。

当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,人民法院应当通知鉴定人出庭作证。鉴定人出庭作证的,经人民法院准许,当事人可以就鉴定意见向鉴定人发问。 

25、人民法院发现鉴定意见存在问题的,应当如何处理?

人民法院发现鉴定意见存在鉴定依据采用不当、鉴定数据存在错漏等情形,可以由鉴定人通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的,应当书面告知鉴定人,由鉴定人出具补充鉴定意见。

人民法院认为存在鉴定意见与鉴定事项不符、未按照人民法院确定的鉴定方法鉴定、鉴定程序违法等情形,难以通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的,应当进行重新鉴定。 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(20153号) 

36、对爱人民法院委托鉴定的鉴定机构作出的鉴定意见如何进行审核认定?

受人民法院委托鉴定的鉴定机构的鉴定意见作出后,人民法院应当组织双方当事人对鉴定意见进行质证。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定机构应当委派鉴定人出庭作证。当事人对鉴定意见提出异议的,鉴定人应当针对异议问题进行回复。人民法院经审查认为当事人提出的异议成立的,应当告知鉴定机构补充鉴定或予以调整,异议不成立的,对该鉴定意见予以采信。

经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。 

6、法院释明与证明责任 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》(法释(201820号) 

第十四条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。  

五、工程造价鉴定  

1、一般规定 

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007 

11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方不能达成结算协议,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形,可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中,还应注意以下问题:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的,不作鉴定;能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数;能不重新鉴定的,则不重新鉴定;能通过补充鉴定修正鉴定结论的,则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的,原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定,二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的,可以不发回重审,由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。 

《山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要》(鲁高法〔2005201) 

二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题

(二)关于建设工程造价的鉴定问题。合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方又不能达成结算协议的,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下,可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定,但要防止鉴定出现过多过滥的现象。为此会议确定了以下原则:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定,则不作鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数,能不重新鉴定的,则不重新鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款数额的,要尽可能地减少鉴定范围,能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,鉴定人也出庭答复的,当事人就鉴定的事项上诉请求二审重新鉴定的,原则上不予支持。 

2、造价鉴定依据与方法 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

11、建设工程造价鉴定中,鉴定方法如何确定?

建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。

建设工程的计价,通常情况下,可以通过以下方式确定:

1)固定总价合同中,需要对风险范围以外的工程造价进行鉴定的,应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。

2)固定单价合同中,工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价或根据合同约定确定的单价确定工程造价;工程量清单外的新增工程,合同有约定的从其约定,未作约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

3)合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价,或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的,从其约定。

4)可调价格合同中,合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的,从其约定;合同虽约定采用可调价格方式,但未对计价原则以及价格调整方式作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

5)合同未对工程的计价原则作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

6)建设工程为未完工程的,应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同,且无法确定已完工程占整个工程的比例的,一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例,再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。 

12、建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定方法提出异议的,应当如何处理?

建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定方法有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当在听取当事人、鉴定人意见后,对当事人、鉴定人提出的异议进行审查。异议成立的,书面告知鉴定人变更鉴定方法;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立,鉴定人仍应根据人民法院确定的鉴定方法进行鉴定。 

20、建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要进行现场勘验的,如何处理?

建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要对建设工程是否实际施工、实际施工的方式、数量以及施工现场状况等进行现场勘验的,应当告知人民法院。人民法院经审查后,认为确需进行现场勘验的,应当组织当事人、鉴定人进行现场勘验。

现场勘验应当形成勘验笔录,由当事人、鉴定人以及人民法院工作人员签字后提交给鉴定人作为鉴定依据。 

3、自行委托、共同委托造价鉴定 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》(法释(201820号) 

第十三条  当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

23、当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院一般不予准许,但有证据推翻该鉴定结论的除外。承包方提出结算申请后,发包人单方委托鉴定,后承包方以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的,按诉前共同委托鉴定处理。 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(20153号) 

32、当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定?

当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形,该鉴定意见不予采信。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

7、一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见,人民法院是否采信?

一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见,人民法院原则上不予采信,但该咨询意见经质证,另一方当事人未提出异议,或者提出的异议明显不能成立的,人民法院对该咨询意见可以予以采信。

人民法院对一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见不予采信,且根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。 

8、双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,如何处理?

双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,经质证后,人民法院认为该咨询意见客观、真实、鉴定程序合法的,应当予以采信。一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,人民法院一般不予准许。但有证据证明存在当事人与建设工程造价中介机构恶意串通,损害对方当事人利益、鉴定事项与待证事实不具有关联性等情形,该咨询意见确不应被采信的,人民法院应当根据举证规则确定由承担举证证明责任的一方当事人申请司法鉴定。

一方当事人认为双方共同委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见存在算术性错误、个别鉴定资料采信不当等瑕疵而申请进行司法鉴定,人民法院经审查后认为该咨询意见可以补正的,可根据具体情况予以补正。难以补正的,应当对该当事人提起的司法鉴定申请予以准许。 

4、造价鉴定事项、范围 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》法释(200414 

第二十三条  当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》法释(201820 

第十五条  人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号) 

32、当事人申请对工程造价进行鉴定的,如何处理?

当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款的,法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,法院应当予以释明,经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的,应承担举证不能的不利后果。

鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合,导致鉴定无法进行,经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

3、当事人仅对部分工程造价存在争议,或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价的,如何进行建设工程造价鉴定?

当事人仅对部分工程造价存在争议,或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价,需要通过鉴定方式确定争议部分或者人民法院无法确定部分工程造价的,应当仅对当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价进行鉴定。但当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价与当事人无争议部分或者人民法院可确定部分的工程造价不可分,客观上需要对工程造价进行整体鉴定的除外。

工程造价是否可分,由人民法院在听取当事人、鉴定人意见后作出认定。人民法院认为有必要的,可以向建设工程造价管理总站、建设工程造价管理协会等专业机构咨询。 

10、建设工程造价鉴定中,鉴定事项应当如何确定?当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,如何处理?

人民法院决定进行建设工程造价鉴定的,原则上应当根据当事人的申请确定鉴定事项。人民法院认为当事人申请的鉴定事项不符合合同约定或者相关法律、法规规定,或者与待证事实不具备关联性的,应当指导当事人选择正确的鉴定事项,并向当事人说明理由以及拒不变更鉴定事项的后果。经人民法院向当事人说明拒不变更鉴定事项的后果后,当事人仍拒不变更的,对当事人的鉴定申请应当不予准许,并根据举证规则由其承担相应的不利后果。

建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当对当事人、鉴定人提出的异议进行审查,异议成立的,应当向当事人释明变更鉴定事项;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立,鉴定人应当按照委托的鉴定事项进行鉴定。 

13、建设工程造价鉴定中,鉴定人认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等问题作出认定的,应当如何处理?

建设工程造价鉴定中,鉴定人应当对与建设工程造价相关的专门性问题出具鉴定意见。鉴定人在鉴定中认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由,由人民法院作出认定。人民法院对相关问题作出认定后,应当书面答复鉴定人。

人民法院认为暂时难以对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定,需要在庭审后结合其他证据作出综合认定的,可以要求鉴定人出具多种鉴定意见或者将有争议的事项予以单列。 

5、鉴定材料的质证与确定 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》( 粤高法发〔201137号) 

七、人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的,应当对当事人提交的鉴定材料进行质证,并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。

鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后,人民法院应当组织当事人进行质证。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

25、当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。

人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项及范围,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证,确定鉴定依据。

当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的,人民法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的真实性,人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用。 

《江苏省高级人民法院施工合同案件审理指南》(2010年) 

七、建设工程施工合同工程款的认定

() 工程款鉴定中对签证的审核把关

施工合同中,当事人之间会有很多的签证,其中与工程价款结算有关的签证如何认定比较有争议。我们认为,建筑工程类案件,在工程设计、施工、质量验收、决算等方面涉及许多专业性问题,法官不可能都精通,但当事人对工程质量、工程结算的争议,法官一方面可以借助鉴定等诉讼手段认定双方是否按约履行义务;另一方面,法官的专长在于从证据上把关、审核。合同虽然是当事人结算的重要依据,但合同履行中的签证也是认定当事人之间结算的依据。法官应当从证据的真实性、关联性、合法性上来认定证据的效力;其次,从签证的内容来判断当事人是否通过签证改变了合同中的约定,如果签证中涉及工程量或对某些项目计价方式的确定与合同约定不符,可以认为是对合同的变更,法官应根据变更的签证对当事人之间的争议进行认定。 

6、造价鉴定启动 

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一【20123 

十七、启动工程量和工程价款鉴定程序,应该注意哪些问题?

当事人对工程价款存在争议,不能协议一致,也无法采取其他方式确定的,可以根据当事人的申请,对工程造价进行鉴定;双方当事人均不申请鉴定的,应向负有举证责任的当事人一方进行释明,其仍不申请鉴定的,由其承担举证不能的法律后果。

诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定,当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

二审诉讼期间,双方当事人均同意鉴定的,可予准许,但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据,足以认定工程量和工程价款的,不应再就工程价款委托鉴定。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

1、当事人在何种情形下可以申请通过鉴定方式确定建设工程造价?

具有下列情形之一,当事人申请进行建设工程造价鉴定,人民法院经审查认为根据  当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价的,可予准许:

1)合同约定采用固定总价方式确定工程造价,同时对固定总价包含的风险范围、风险费用的计算方法以及风险范围以外的合同价格的调整方法作出了约定,需要确定风险范围以外的工程造价的。

2)合同约定采用固定单价方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定工程造价的。

3)合同约定采用成本加酬金方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定建设成本及酬金的。

4)合同约定采用可调价格方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定工程造价的。

5)建设工程未完工,需要通过鉴定方式确定已完工程造价的。

6)合同未约定工程价款的确定方法,需要通过鉴定方式确定工程造价的。

7)人民法院认为需要通过鉴定方式确定工程造价的其他情形。 

4、当事人逾期申请建设工程造价鉴定的,应当如何处理?

当事人申请建设工程造价鉴定的,应当在举证期限届满前向人民法院提出。当事人逾期提出鉴定申请的,人民法院应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。 

6、当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为需要进行鉴定的,应当如何处理?

在案件审理过程中,当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。

承担举证证明责任的一方当事人经释明后拒不申请鉴定的,人民法院可以根据举证规则,由承担举证证明责任的一方当事人承担不利后果。 

9、一审中未进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请进行鉴定的,应当如何处理?

当事人在一审中申请建设工程造价鉴定,一审法院应当予以准许而未准许,或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明,当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的,二审法院原则上应当发回一审法院重审,由一审法院进行鉴定。

经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定,或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等,导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请鉴定,二审法院认为应当进行建设工程造价鉴定的,原则上应当在二审中进行鉴定,但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

21、审计机关严重超出合同约定的期限未作出审计结论,发包人以此为由拒付工程款的,发包人无法举证证明审计机关具有正当理由不能出具审计结论的,当事人申请对工程造价予以司法鉴定,人民法院应予支持。 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年) 

第十七条  一方当事人主张以自行委托中介机构作出的审核意见作为确定建设工程造价的依据,另一方有异议的,审核人员应当出庭接受质询。审核人员无正当理由拒不出庭的,审核意见不得作为定案依据。 

第十八条  出具审核意见的审核人员已出庭接受质询,如果审核意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形,且不能通过该条第二款规定解决,当事人又申请司法鉴定的,可予支持。 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(20153号) 

33、如何把握工程造价鉴定的启动原则?

当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程价款的,人民法院可以根据当事人的申请,委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,人民法院应当予以释明,经释明后对工程造价负有举证责任的当事入在人民法院指定的期限内无正当理由仍不申请鉴定,致使工程造价无法认定的,应当对工程造价承担举证不能的不利后果。为了查明案件事实,人民法院也可以根据案件情况,依职权启动司法鉴定程序。当事人应依照人民法院的要求提交鉴定资料、预交鉴定费用、选定鉴定机构,否则,承担相应的不利后果。

申请工程造价鉴定方在人民法院指定的期限内不预交鉴定费用,或者在人民法院指定的缴纳期限内申请延期、分期缴纳鉴定费用未获准许后仍不缴纳的,视为放弃鉴定申请。申请鉴定人对其该行为导致工程造价不能通过鉴定确认的不利后果承担责任。

鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内不提交鉴定相关资料或拒不配合,经人民法院释明不利后果后仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。

  

《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(2007年) 

16、问:人民法院在审理建设工程施工合同案件时,是否可以主动对工程造价进行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的,如何处理?

答:除依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》属于应当由人民法院调查收集的证据外,人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程造价需经鉴定才能确定的,人民法院应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请,负有举证责任的当事人拒不申请的,应承担由此产生的不利后果。 

7、不予造价鉴定 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》法释(200414 

第二十条  当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。 

第二十二条  当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》法释(201820 

第十二条  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。 

最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》 

47、当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后,人民法院经审查,建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的,应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神,参照当事人的合同约定结算工程价款,对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求,一般不予支持。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

24、发包人对承包方提供的结算报告已经委托有资质的第三方进行审核并经双方签字认可,或者双方当事人已完成工程价款结算,结算报告已经双方签字认可。诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院不予准许。 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》( 粤高法发〔201137号) 

五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

2、当事人已经办理结算,又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的,如何处理?

当事人已经办理结算,形成结算文件,又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的,人民法院不予准许。但有证据证明双方达成的结算文件无效、被依法撤销的除外。 

8、造价鉴定资料 

提交范围及主体 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

14、鉴定资料的提交范围、提交主体应当如何确定?

鉴定程序启动后,人民法院应当与鉴定单位共同确定需要提交的鉴定资料,并形成鉴定资料清单。鉴定资料清单应当载明鉴定资料的名称、提交主体等内容,鉴定资料清单所列资料应当与鉴定事项存在关联性。

鉴定资料清单形成后,人民法院应当及时向当事人送达。鉴定资料的提交范围、提交主体原则上应当根据鉴定资料清单确定。 

15、当事人对鉴定资料清单载明的提交范围、提交主体提出异议的,如何处理?

当事人对鉴定资料清单载明的提交范围、提交主体提出异议的,人民法院应当根据以下情形分别作出处理:

1)当事人认为需要提交鉴定资料清单外的资料的,原则上应予准许,与鉴定事项不具备关联性的,人民法院可在质证后予以剔除。

2)当事人认为鉴定资料清单所列资料与鉴定事项不具备关联性的,仍应根据鉴定资料清单要求提交,确与鉴定事项不具备关联性的,人民法院可在质证后予以剔除。

3)当事人认为鉴定资料清单所列资料在对方当事人控制之下的,可以申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交。

4)当事人认为鉴定资料由国家有关部门保存,或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私,因客观原因确不能自行提交的,可以申请人民法院调取或者向人民法院申请律师调查令,是否准许由人民法院决定。 

17、当事人将鉴定资料直接提交给鉴定人的,如何处理?

当事人应当将鉴定资料提交给人民法院,由人民法院组织质证后提交给鉴定人,而不得直接提交给鉴定人。

当事人直接将鉴定资料提交给鉴定人的,鉴定人应当告知当事人将鉴定资料提交给人民法院或者将鉴定资料转交给人民法院。未经人民法院组织质证,鉴定人直接根据当事人提交的鉴定资料作出鉴定意见的,人民法院应当对该鉴定意见不予采信,并重新进行鉴定或者对相关鉴定资料质证后由鉴定人重新出具鉴定意见。 

提交时间 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

27、鉴定过程中,各方当事人均有提交鉴定资料的义务。当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料,经过催告仍不提交,且不能做出合理解释的,视为拖延提交鉴定资料,应承担举证不能的法律后果。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

16、当事人提交鉴定资料的期限如何确定?

人民法院向当事人送达鉴定资料清单时,应当告知当事人提交鉴定资料的期限。

当事人应当在指定期限内向人民法院提交鉴定资料。确难在指定期限内提交鉴定资料的,可在指定期限届满前向人民法院申请延长提交期限,是否准许由人民法院决定。

当事人逾期提交鉴定资料的,人民法院应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。 

资料补交 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

19、建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要补充提交鉴定资料的,如何处理?

建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要补充提交鉴定资料的,应当向人民法院发送书面函件。书面函件应当载明需要补充提交鉴定资料的名称、提交主体以及与鉴定事项的关系。人民法院经审查认为确需补充提交的,可以责令当事人限期提交。人民法院收到当事人补交的鉴定资料后,应组织当事人进行质证,并对鉴定资料进行认定后移交鉴定人。 

认定方法 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

18、建设工程造价鉴定过程中,鉴定资料如何进行认定?

人民法院收到当事人提交的鉴定资料后,应当组织当事人进行质证。当事人提交的鉴定资料繁多、杂乱,人民法院认为确有必要的,可以委托鉴定人对鉴定资料予以整理后再进行质证。

质证时,当事人应当围绕鉴定资料的真实性、合法性以及与鉴定事项的关联性陈述意见。鉴定人可以参加质证程序。经人民法院允许后,鉴定人可以就鉴定的相关问题向当事人发问。

质证后,人民法院应当结合当事人发表的质证意见对当事人提交的资料能否作为鉴定资料作出认定,并将当事人无异议或者人民法院认为应当作为鉴定依据的鉴定资料移交给鉴定人。人民法院对当事人提交的资料能否被采信暂时难以认定,需要在庭审后结合其他证据一并作出认定的,可以将存在争议的鉴定资料提交给鉴定人,由鉴定人就存在争议的鉴定资料所涉及的工程造价予以单列。 

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委【200826号) 

第十二条  建设工程价款进行鉴定的,承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵,鉴定机构未予认定,承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的,人民法院不予支持,但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。 

现场勘验 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

20、建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要进行现场勘验的,如何处理?

建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要对建设工程是否实际施工、实际施工的方式、数量以及施工现场状况等进行现场勘验的,应当告知人民法院。人民法院经审查后,认为确需进行现场勘验的,应当组织当事人、鉴定人进行现场勘验。

现场勘验应当形成勘验笔录,由当事人、鉴定人以及人民法院工作人员签字后提交给鉴定人作为鉴定依据。 

9、造价鉴定国家标准 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号) 

13、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

12、建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数,确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,人民法院不予支持。 

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018 

8、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,发包人同意并主张参照合同约定支付的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例,确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分,如果合同不能履行的原因归责于发包人,因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的,可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》( 粤高法发〔201137号) 

五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

11、建设工程造价鉴定中,鉴定方法如何确定?

建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。

建设工程的计价,通常情况下,可以通过以下方式确定:

1)固定总价合同中,需要对风险范围以外的工程造价进行鉴定的,应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。

2)固定单价合同中,工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价或根据合同约定确定的单价确定工程造价;工程量清单外的新增工程,合同有约定的从其约定,未作约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

3)合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价,或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的,从其约定。

4)可调价格合同中,合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的,从其约定;合同虽约定采用可调价格方式,但未对计价原则以及价格调整方式作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

5)合同未对工程的计价原则作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

6)建设工程为未完工程的,应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同,且无法确定已完工程占整个工程的比例的,一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例,再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。 

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007 

15、固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算,或者总价包干,或者单价包干的,承包人按照合同约定范围完工后,应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出,工程未完工,承包人主张按定额计算工程款,而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的,应予支持。 

10、出具造价鉴定意见 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

21、人民法院对鉴定人出具的初步鉴定意见如何处理?

鉴定人在出具正式鉴定意见前,应当出具初步鉴定意见,征求人民法院和当事人的意见。

收到初步鉴定意见后,人民法院应当及时向当事人送达,并要求当事人在一定期限内提交书面意见。当事人应当就鉴定意见与鉴定事项是否相符、计价原则和计价方式是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等提出意见。当事人提交书面意见后,人民法院认为有必要的,可以组织当事人、鉴定人进行听证,听取当事人、鉴定人的意见。

人民法院将当事人提交的书面意见、听证意见反馈给鉴定人后,鉴定人应当结合当事人提交的书面意见、听证意见对初步鉴定意见进行修正,并及时出具正式的鉴定意见。

22、鉴定人以当事人未按约交纳鉴定费用为由拒不出具鉴定意见的,如何处理?

鉴定人以当事人未按约交纳鉴定费用为由拒不出具鉴定意见,人民法院审查属实的,可以责令当事人在指定期限内交纳鉴定费用,并告知当事人拒不交纳鉴定费用的后果。当事人在指定期限内仍拒不交纳鉴定费用的,鉴定人可以退回鉴定,并由拒不交纳鉴定费用的当事人承担由此导致的不利后果。 

11、造价鉴定意见质证认证 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(20153号) 

32、当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定?

当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形,该鉴定意见不予采信。 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【2017151号) 

10、工程造价咨询企业超越其资质等级出具的鉴定意见如何处理

如果鉴定造价超过5000万元,但当事人在法院摇珠选定乙级工程造价咨询企业进行鉴定时未对资质提出异议,而在质证过程中又以造价咨询企业为乙级资质不能承接5000万元以上的鉴定业务而否定鉴定意见的,不予支持。 

12、造价鉴定中法院审查权 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号) 

34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些?

当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

5、收到当事人提交的鉴定申请后,人民法院应当如何进行审查?

人民法院在对当事人的鉴定申请是否准许予以审查时,应当在听取对方当事人的意见后,对鉴定事项是否明确、鉴定事项与待证事实是否存在关联性、鉴定是否具有可行性、计价原则和计价方式如何确定等内容进行审查。 

10、建设工程造价鉴定中,鉴定事项应当如何确定?当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,如何处理?

人民法院决定进行建设工程造价鉴定的,原则上应当根据当事人的申请确定鉴定事项。人民法院认为当事人申请的鉴定事项不符合合同约定或者相关法律、法规规定,或者与待证事实不具备关联性的,应当指导当事人选择正确的鉴定事项,并向当事人说明理由以及拒不变更鉴定事项的后果。经人民法院向当事人说明拒不变更鉴定事项的后果后,当事人仍拒不变更的,对当事人的鉴定申请应当不予准许,并根据举证规则由其承担相应的不利后果。

建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当对当事人、鉴定人提出的异议进行审查,异议成立的,应当向当事人释明变更鉴定事项;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立,鉴定人应当按照委托的鉴定事项进行鉴定。 

11、建设工程造价鉴定中,鉴定方法如何确定?

建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。

建设工程的计价,通常情况下,可以通过以下方式确定:

1)固定总价合同中,需要对风险范围以外的工程造价进行鉴定的,应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。

2)固定单价合同中,工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价或根据合同约定确定的单价确定工程造价;工程量清单外的新增工程,合同有约定的从其约定,未作约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

3)合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价,或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的,从其约定。

4)可调价格合同中,合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的,从其约定;合同虽约定采用可调价格方式,但未对计价原则以及价格调整方式作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

5)合同未对工程的计价原则作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

6)建设工程为未完工程的,应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同,且无法确定已完工程占整个工程的比例的,一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例,再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。 

12、建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定方法提出异议的,应当如何处理?

建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定方法有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当在听取当事人、鉴定人意见后,对当事人、鉴定人提出的异议进行审查。异议成立的,书面告知鉴定人变更鉴定方法;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立,鉴定人仍应根据人民法院确定的鉴定方法进行鉴定。 

13、建设工程造价鉴定中,鉴定人认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等问题作出认定的,应当如何处理?

建设工程造价鉴定中,鉴定人应当对与建设工程造价相关的专门性问题出具鉴定意见。鉴定人在鉴定中认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由,由人民法院作出认定。人民法院对相关问题作出认定后,应当书面答复鉴定人。

人民法院认为暂时难以对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定,需要在庭审后结合其他证据作出综合认定的,可以要求鉴定人出具多种鉴定意见或者将有争议的事项予以单列。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

26、人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。 

13、造价鉴定与诉讼时效、违约金计算 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(粤高法发〔200637号) 

(四)没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息,一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的,可予支持。但如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间有约定的,应从约定支付之日起计算诉讼时效期间;如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间没有约定的,应从工程结算之日起计算诉讼时效期间。如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的,从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。 

(五)发包人在工程款结算后不按期支付工程款,承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的,应予支持。

当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定,如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告前,对超出合同约定的价款部分不计算违约金,但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息;如果双方在合同中未约定工程预算价,也未约定支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告后,按合同约定计算违约金。  

六、一、二审衔接  

1、一、二审对建设工程合同效力认定不一致 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【2017151号) 

5、一、二审对建设工程合同效力认定不一致,二审应如何处理

一、二审对建设工程合同效力认定不一致的,二审法院可以释明当事人变更诉讼请求。如果经法院释明当事人变更诉讼请求,且各方当事人均同意由二审法院审理的,二审法院可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第二款的规定审理,案件无需发回重审;当事人不同意由二审法院审理且合同效力对当事人诉讼请求影响重大的,案件发回重审。

承包人基于合同有效主张发包人支付逾期付款违约金,一审法院经审理判令发包人承担违约金,但二审法院经审查认为合同无效的,可依法直接判令发包人支付逾期付款的利息。 

2、违约金调整释明与请求 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【2017151号) 

21、当事人在一审经释明未请求调整违约金标准,二审中又提出调整申请的,是否应予审查

当事人一方以对方违约为由主张支付违约金,对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明。在一审审理中经法院释明,建设工程合同违约方未提出违约金调整请求,但在二审审理中又主张调整违约金的,不予审查,有新证据证明违约金过高的除外。 

3、二审中的鉴定 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》法释(201820 

第十四条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

28、人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的,应当向负有举证责任的当事人进行充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事人经释明后未申请鉴定的,可参照 民事诉讼法逾期举证的规定,由其承担相应的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院可予准许。人民法院准许后,可以将案件发回一审法院委托鉴定,但不得违反 民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人,可参照民事诉讼法对逾期举证的规定,对当事人进行训诫、罚款。 

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007 

11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方不能达成结算协议,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形,可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中,还应注意以下问题:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的,不作鉴定;能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数;能不重新鉴定的,则不重新鉴定;能通过补充鉴定修正鉴定结论的,则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的,原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定,二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的,可以不发回重审,由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年) 

第十九条  工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定,经一审人民法院释明,负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定,或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的,应当承担举证不能的法律后果。

上述当事人在二审期间又申请鉴定的,应当责令其说明理由,拒不说明理由或者理由不成立的,不予支持。 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(20153号) 

34、当事人在一审中未申请鉴定,二审中申请鉴定应否准许?

对相应事实负有举证责任的当事人在一审诉讼中未就该事实申请鉴定,导致该事实不清,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院根据案件审理情况认为需要鉴定的,可子准许。但在一审法院告知后,该负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由拒不申请鉴定或者在一审法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的除外。

当事人已在一审诉讼中对相应事实进行了鉴定,二审诉讼中申请重新鉴定不予准许,但确有证据证明鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

原判决认定基本事实不清或者认定的基本事实缺乏依据,二审法院经审理认为案件基本事实需要通过司法鉴定进行查明的,可以发回一审法院重审,由一审法院委托鉴定查明案件事实。  

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建设工程最新裁判规则指引(六)举证和鉴定 

原创: 葛云律师  昶兴律师  3天前 

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一、证据证明  

1、举证责任 

《中华人民共和国民事诉讼法》(2017修正) 

第六十四条  当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。 

2、无法核对原件的证据证明力 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释(200133 

第六十九条  下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:

(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;

(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;

(三)存有疑点的视听资料;

(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;

(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。 

3、工程款欠条的证明力 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

19、建设工程施工过程中,发包人与承包人进行结算后,出具欠条确认欠付债务,原告依据欠条起诉,被告主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额,要求确认欠条无效的,一般不予支持。除非被告能够提供证据证明出具欠条时存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平等情形。 

4、法院释明与二审申请鉴定的证明责任 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号) 

32、当事人申请对工程造价进行鉴定的,如何处理?

当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款的,法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,法院应当予以释明,经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的,应承担举证不能的不利后果。鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合,导致鉴定无法进行,经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

28、人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的,应当向负有举证责任的当事人进行充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事人经释明后未申请鉴定的,可参照 民事诉讼法逾期举证的规定,由其承担相应的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院可予准许。人民法院准许后,可以将案件发回一审法院委托鉴定,但不得违反 民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人,可参照民事诉讼法对逾期举证的规定,对当事人进行训诫、罚款。 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年) 

第十九条  工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定,经一审人民法院释明,负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定,或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的,应当承担举证不能的法律后果。

上述当事人在二审期间又申请鉴定的,应当责令其说明理由,拒不说明理由或者理由不成立的,不予支持。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

6、当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为需要进行鉴定的,应当如何处理?

在案件审理过程中,当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。

承担举证证明责任的一方当事人经释明后拒不申请鉴定的,人民法院可以根据举证规则,由承担举证证明责任的一方当事人承担不利后果。 

7、一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见,人民法院是否采信?

一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见,人民法院原则上不予采信,但该咨询意见经质证,另一方当事人未提出异议,或者提出的异议明显不能成立的,人民法院对该咨询意见可以予以采信。

人民法院对一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见不予采信,且根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。 

8、双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,如何处理?

双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,经质证后,人民法院认为该咨询意见客观、真实、鉴定程序合法的,应当予以采信。一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,人民法院一般不予准许。但有证据证明存在当事人与建设工程造价中介机构恶意串通,损害对方当事人利益、鉴定事项与待证事实不具有关联性等情形,该咨询意见确不应被采信的,人民法院应当根据举证规则确定由承担举证证明责任的一方当事人申请司法鉴定。

一方当事人认为双方共同委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见存在算术性错误、个别鉴定资料采信不当等瑕疵而申请进行司法鉴定,人民法院经审查后认为该咨询意见可以补正的,可根据具体情况予以补正。难以补正的,应当对该当事人提起的司法鉴定申请予以准许。 

9、一审中未进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请进行鉴定的,应当如何处理?

当事人在一审中申请建设工程造价鉴定,一审法院应当予以准许而未准许,或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明,当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的,二审法院原则上应当发回一审法院重审,由一审法院进行鉴定。

经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定,或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等,导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请鉴定,二审法院认为应当进行建设工程造价鉴定的,原则上应当在二审中进行鉴定,但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。  

二、鉴定  

1、一般规定 

《中华人民共和国民事诉讼法》(2017修正) 

第七十六条  当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007 

11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方不能达成结算协议,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形,可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中,还应注意以下问题:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的,不作鉴定;能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数;能不重新鉴定的,则不重新鉴定;能通过补充鉴定修正鉴定结论的,则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的,原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定,二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的,可以不发回重审,由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年) 

第二十条  人民法院对外委托工程造价鉴定,应当选择具有建设行政主管部门颁发的工程造价资质证书的鉴定机构。 

2、鉴定启动 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释【20155号) 

第一百二十一条  当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。

人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。

符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【200133号,2008修正) 

第二十五条  当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。 

第二十六条  当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。 

第二十八条  一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。 

最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》 

49、依法有效的建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的,应当遵循当事人缔约本意,将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形,人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的,应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。 

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一【20123号) 

八、如何把握工程质量鉴定程序的启动?

要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收,发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序。 

3、不予鉴定 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释【20155号) 

第一百二十一条  当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。 

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委【200826号) 

第十七条  当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院不予支持,但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。 

3、重新鉴定 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【200133号,2008修正) 

第二十七条  当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定结论明显依据不足的;

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》( 粤高法发〔201137号) 

六、当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持,但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。 

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委【200826号) 

第十七条  当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院不予支持,但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007 

11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方不能达成结算协议,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形,可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中,还应注意以下问题:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的,不作鉴定;能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数;能不重新鉴定的,则不重新鉴定;能通过补充鉴定修正鉴定结论的,则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的,原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定,二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的,可以不发回重审,由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(20153号) 

32、当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定?

当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形,该鉴定意见不予采信。 

4、自行委托、共同委托鉴定 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【200133号,2008修正) 

第二十八条  一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号) 

33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定?

当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,一般不予准许,但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。 

5、鉴定意见质证认证及鉴定结论证明力 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》(法释(201820号) 

第十六条  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。 

《中华人民共和国民事诉讼法》(2017修正) 

第七十七条  鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。 

第七十八条  当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

第七十九条  当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释【20155号)

  

第一百二十二条  当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。

人民法院准许当事人申请的,相关费用由提出申请的当事人负担。 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【200133号,2008修正) 

第二十七条  当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定结论明显依据不足的;

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。 

第五十九条  鉴定人应当出庭接受当事人质询。

鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。 

第六十条  经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。

第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年) 

第二十一条  鉴定机构出具的鉴定意见,因具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形,未被采信,当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定,向鉴定机构要求返还鉴定费用。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

24、鉴定意见作出后,人民法院应当如何组织对鉴定意见进行质证?

鉴定意见应当经当事人质证后才能作为认定待证事实的根据。质证时,当事人应当对鉴定意见与鉴定事项是否相符、计价原则和计价方式是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。

当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,人民法院应当通知鉴定人出庭作证。鉴定人出庭作证的,经人民法院准许,当事人可以就鉴定意见向鉴定人发问。 

25、人民法院发现鉴定意见存在问题的,应当如何处理?

人民法院发现鉴定意见存在鉴定依据采用不当、鉴定数据存在错漏等情形,可以由鉴定人通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的,应当书面告知鉴定人,由鉴定人出具补充鉴定意见。

人民法院认为存在鉴定意见与鉴定事项不符、未按照人民法院确定的鉴定方法鉴定、鉴定程序违法等情形,难以通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的,应当进行重新鉴定。 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(20153号) 

36、对爱人民法院委托鉴定的鉴定机构作出的鉴定意见如何进行审核认定?

受人民法院委托鉴定的鉴定机构的鉴定意见作出后,人民法院应当组织双方当事人对鉴定意见进行质证。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定机构应当委派鉴定人出庭作证。当事人对鉴定意见提出异议的,鉴定人应当针对异议问题进行回复。人民法院经审查认为当事人提出的异议成立的,应当告知鉴定机构补充鉴定或予以调整,异议不成立的,对该鉴定意见予以采信。

经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。 

6、法院释明与证明责任 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》(法释(201820号) 

第十四条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。  

五、工程造价鉴定  

1、一般规定 

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007 

11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方不能达成结算协议,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形,可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中,还应注意以下问题:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的,不作鉴定;能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数;能不重新鉴定的,则不重新鉴定;能通过补充鉴定修正鉴定结论的,则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的,原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定,二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的,可以不发回重审,由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。 

《山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要》(鲁高法〔2005201) 

二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题

(二)关于建设工程造价的鉴定问题。合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方又不能达成结算协议的,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下,可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定,但要防止鉴定出现过多过滥的现象。为此会议确定了以下原则:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定,则不作鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数,能不重新鉴定的,则不重新鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款数额的,要尽可能地减少鉴定范围,能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,鉴定人也出庭答复的,当事人就鉴定的事项上诉请求二审重新鉴定的,原则上不予支持。 

2、造价鉴定依据与方法 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

11、建设工程造价鉴定中,鉴定方法如何确定?

建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。

建设工程的计价,通常情况下,可以通过以下方式确定:

1)固定总价合同中,需要对风险范围以外的工程造价进行鉴定的,应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。

2)固定单价合同中,工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价或根据合同约定确定的单价确定工程造价;工程量清单外的新增工程,合同有约定的从其约定,未作约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

3)合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价,或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的,从其约定。

4)可调价格合同中,合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的,从其约定;合同虽约定采用可调价格方式,但未对计价原则以及价格调整方式作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

5)合同未对工程的计价原则作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

6)建设工程为未完工程的,应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同,且无法确定已完工程占整个工程的比例的,一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例,再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。 

12、建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定方法提出异议的,应当如何处理?

建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定方法有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当在听取当事人、鉴定人意见后,对当事人、鉴定人提出的异议进行审查。异议成立的,书面告知鉴定人变更鉴定方法;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立,鉴定人仍应根据人民法院确定的鉴定方法进行鉴定。 

20、建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要进行现场勘验的,如何处理?

建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要对建设工程是否实际施工、实际施工的方式、数量以及施工现场状况等进行现场勘验的,应当告知人民法院。人民法院经审查后,认为确需进行现场勘验的,应当组织当事人、鉴定人进行现场勘验。

现场勘验应当形成勘验笔录,由当事人、鉴定人以及人民法院工作人员签字后提交给鉴定人作为鉴定依据。 

3、自行委托、共同委托造价鉴定 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》(法释(201820号) 

第十三条  当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

23、当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院一般不予准许,但有证据推翻该鉴定结论的除外。承包方提出结算申请后,发包人单方委托鉴定,后承包方以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的,按诉前共同委托鉴定处理。 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(20153号) 

32、当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定?

当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形,该鉴定意见不予采信。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

7、一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见,人民法院是否采信?

一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见,人民法院原则上不予采信,但该咨询意见经质证,另一方当事人未提出异议,或者提出的异议明显不能成立的,人民法院对该咨询意见可以予以采信。

人民法院对一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见不予采信,且根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。 

8、双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,如何处理?

双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,经质证后,人民法院认为该咨询意见客观、真实、鉴定程序合法的,应当予以采信。一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,人民法院一般不予准许。但有证据证明存在当事人与建设工程造价中介机构恶意串通,损害对方当事人利益、鉴定事项与待证事实不具有关联性等情形,该咨询意见确不应被采信的,人民法院应当根据举证规则确定由承担举证证明责任的一方当事人申请司法鉴定。

一方当事人认为双方共同委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见存在算术性错误、个别鉴定资料采信不当等瑕疵而申请进行司法鉴定,人民法院经审查后认为该咨询意见可以补正的,可根据具体情况予以补正。难以补正的,应当对该当事人提起的司法鉴定申请予以准许。 

4、造价鉴定事项、范围 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》法释(200414 

第二十三条  当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》法释(201820 

第十五条  人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号) 

32、当事人申请对工程造价进行鉴定的,如何处理?

当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款的,法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,法院应当予以释明,经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的,应承担举证不能的不利后果。

鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合,导致鉴定无法进行,经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

3、当事人仅对部分工程造价存在争议,或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价的,如何进行建设工程造价鉴定?

当事人仅对部分工程造价存在争议,或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价,需要通过鉴定方式确定争议部分或者人民法院无法确定部分工程造价的,应当仅对当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价进行鉴定。但当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价与当事人无争议部分或者人民法院可确定部分的工程造价不可分,客观上需要对工程造价进行整体鉴定的除外。

工程造价是否可分,由人民法院在听取当事人、鉴定人意见后作出认定。人民法院认为有必要的,可以向建设工程造价管理总站、建设工程造价管理协会等专业机构咨询。 

10、建设工程造价鉴定中,鉴定事项应当如何确定?当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,如何处理?

人民法院决定进行建设工程造价鉴定的,原则上应当根据当事人的申请确定鉴定事项。人民法院认为当事人申请的鉴定事项不符合合同约定或者相关法律、法规规定,或者与待证事实不具备关联性的,应当指导当事人选择正确的鉴定事项,并向当事人说明理由以及拒不变更鉴定事项的后果。经人民法院向当事人说明拒不变更鉴定事项的后果后,当事人仍拒不变更的,对当事人的鉴定申请应当不予准许,并根据举证规则由其承担相应的不利后果。

建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当对当事人、鉴定人提出的异议进行审查,异议成立的,应当向当事人释明变更鉴定事项;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立,鉴定人应当按照委托的鉴定事项进行鉴定。 

13、建设工程造价鉴定中,鉴定人认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等问题作出认定的,应当如何处理?

建设工程造价鉴定中,鉴定人应当对与建设工程造价相关的专门性问题出具鉴定意见。鉴定人在鉴定中认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由,由人民法院作出认定。人民法院对相关问题作出认定后,应当书面答复鉴定人。

人民法院认为暂时难以对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定,需要在庭审后结合其他证据作出综合认定的,可以要求鉴定人出具多种鉴定意见或者将有争议的事项予以单列。 

5、鉴定材料的质证与确定 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》( 粤高法发〔201137号) 

七、人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的,应当对当事人提交的鉴定材料进行质证,并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。

鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后,人民法院应当组织当事人进行质证。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

25、当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。

人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项及范围,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证,确定鉴定依据。

当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的,人民法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的真实性,人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用。 

《江苏省高级人民法院施工合同案件审理指南》(2010年) 

七、建设工程施工合同工程款的认定

() 工程款鉴定中对签证的审核把关

施工合同中,当事人之间会有很多的签证,其中与工程价款结算有关的签证如何认定比较有争议。我们认为,建筑工程类案件,在工程设计、施工、质量验收、决算等方面涉及许多专业性问题,法官不可能都精通,但当事人对工程质量、工程结算的争议,法官一方面可以借助鉴定等诉讼手段认定双方是否按约履行义务;另一方面,法官的专长在于从证据上把关、审核。合同虽然是当事人结算的重要依据,但合同履行中的签证也是认定当事人之间结算的依据。法官应当从证据的真实性、关联性、合法性上来认定证据的效力;其次,从签证的内容来判断当事人是否通过签证改变了合同中的约定,如果签证中涉及工程量或对某些项目计价方式的确定与合同约定不符,可以认为是对合同的变更,法官应根据变更的签证对当事人之间的争议进行认定。 

6、造价鉴定启动 

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一【20123 

十七、启动工程量和工程价款鉴定程序,应该注意哪些问题?

当事人对工程价款存在争议,不能协议一致,也无法采取其他方式确定的,可以根据当事人的申请,对工程造价进行鉴定;双方当事人均不申请鉴定的,应向负有举证责任的当事人一方进行释明,其仍不申请鉴定的,由其承担举证不能的法律后果。

诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定,当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

二审诉讼期间,双方当事人均同意鉴定的,可予准许,但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据,足以认定工程量和工程价款的,不应再就工程价款委托鉴定。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

1、当事人在何种情形下可以申请通过鉴定方式确定建设工程造价?

具有下列情形之一,当事人申请进行建设工程造价鉴定,人民法院经审查认为根据  当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价的,可予准许:

1)合同约定采用固定总价方式确定工程造价,同时对固定总价包含的风险范围、风险费用的计算方法以及风险范围以外的合同价格的调整方法作出了约定,需要确定风险范围以外的工程造价的。

2)合同约定采用固定单价方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定工程造价的。

3)合同约定采用成本加酬金方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定建设成本及酬金的。

4)合同约定采用可调价格方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定工程造价的。

5)建设工程未完工,需要通过鉴定方式确定已完工程造价的。

6)合同未约定工程价款的确定方法,需要通过鉴定方式确定工程造价的。

7)人民法院认为需要通过鉴定方式确定工程造价的其他情形。 

4、当事人逾期申请建设工程造价鉴定的,应当如何处理?

当事人申请建设工程造价鉴定的,应当在举证期限届满前向人民法院提出。当事人逾期提出鉴定申请的,人民法院应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。 

6、当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为需要进行鉴定的,应当如何处理?

在案件审理过程中,当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。

承担举证证明责任的一方当事人经释明后拒不申请鉴定的,人民法院可以根据举证规则,由承担举证证明责任的一方当事人承担不利后果。 

9、一审中未进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请进行鉴定的,应当如何处理?

当事人在一审中申请建设工程造价鉴定,一审法院应当予以准许而未准许,或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明,当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的,二审法院原则上应当发回一审法院重审,由一审法院进行鉴定。

经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定,或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等,导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请鉴定,二审法院认为应当进行建设工程造价鉴定的,原则上应当在二审中进行鉴定,但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

21、审计机关严重超出合同约定的期限未作出审计结论,发包人以此为由拒付工程款的,发包人无法举证证明审计机关具有正当理由不能出具审计结论的,当事人申请对工程造价予以司法鉴定,人民法院应予支持。 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年) 

第十七条  一方当事人主张以自行委托中介机构作出的审核意见作为确定建设工程造价的依据,另一方有异议的,审核人员应当出庭接受质询。审核人员无正当理由拒不出庭的,审核意见不得作为定案依据。 

第十八条  出具审核意见的审核人员已出庭接受质询,如果审核意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形,且不能通过该条第二款规定解决,当事人又申请司法鉴定的,可予支持。 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(20153号) 

33、如何把握工程造价鉴定的启动原则?

当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程价款的,人民法院可以根据当事人的申请,委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,人民法院应当予以释明,经释明后对工程造价负有举证责任的当事入在人民法院指定的期限内无正当理由仍不申请鉴定,致使工程造价无法认定的,应当对工程造价承担举证不能的不利后果。为了查明案件事实,人民法院也可以根据案件情况,依职权启动司法鉴定程序。当事人应依照人民法院的要求提交鉴定资料、预交鉴定费用、选定鉴定机构,否则,承担相应的不利后果。

申请工程造价鉴定方在人民法院指定的期限内不预交鉴定费用,或者在人民法院指定的缴纳期限内申请延期、分期缴纳鉴定费用未获准许后仍不缴纳的,视为放弃鉴定申请。申请鉴定人对其该行为导致工程造价不能通过鉴定确认的不利后果承担责任。

鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内不提交鉴定相关资料或拒不配合,经人民法院释明不利后果后仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。

  

《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(2007年) 

16、问:人民法院在审理建设工程施工合同案件时,是否可以主动对工程造价进行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的,如何处理?

答:除依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》属于应当由人民法院调查收集的证据外,人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程造价需经鉴定才能确定的,人民法院应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请,负有举证责任的当事人拒不申请的,应承担由此产生的不利后果。 

7、不予造价鉴定 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》法释(200414 

第二十条  当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。 

第二十二条  当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》法释(201820 

第十二条  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。 

最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》 

47、当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后,人民法院经审查,建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的,应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神,参照当事人的合同约定结算工程价款,对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求,一般不予支持。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

24、发包人对承包方提供的结算报告已经委托有资质的第三方进行审核并经双方签字认可,或者双方当事人已完成工程价款结算,结算报告已经双方签字认可。诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院不予准许。 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》( 粤高法发〔201137号) 

五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

2、当事人已经办理结算,又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的,如何处理?

当事人已经办理结算,形成结算文件,又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的,人民法院不予准许。但有证据证明双方达成的结算文件无效、被依法撤销的除外。 

8、造价鉴定资料 

提交范围及主体 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

14、鉴定资料的提交范围、提交主体应当如何确定?

鉴定程序启动后,人民法院应当与鉴定单位共同确定需要提交的鉴定资料,并形成鉴定资料清单。鉴定资料清单应当载明鉴定资料的名称、提交主体等内容,鉴定资料清单所列资料应当与鉴定事项存在关联性。

鉴定资料清单形成后,人民法院应当及时向当事人送达。鉴定资料的提交范围、提交主体原则上应当根据鉴定资料清单确定。 

15、当事人对鉴定资料清单载明的提交范围、提交主体提出异议的,如何处理?

当事人对鉴定资料清单载明的提交范围、提交主体提出异议的,人民法院应当根据以下情形分别作出处理:

1)当事人认为需要提交鉴定资料清单外的资料的,原则上应予准许,与鉴定事项不具备关联性的,人民法院可在质证后予以剔除。

2)当事人认为鉴定资料清单所列资料与鉴定事项不具备关联性的,仍应根据鉴定资料清单要求提交,确与鉴定事项不具备关联性的,人民法院可在质证后予以剔除。

3)当事人认为鉴定资料清单所列资料在对方当事人控制之下的,可以申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交。

4)当事人认为鉴定资料由国家有关部门保存,或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私,因客观原因确不能自行提交的,可以申请人民法院调取或者向人民法院申请律师调查令,是否准许由人民法院决定。 

17、当事人将鉴定资料直接提交给鉴定人的,如何处理?

当事人应当将鉴定资料提交给人民法院,由人民法院组织质证后提交给鉴定人,而不得直接提交给鉴定人。

当事人直接将鉴定资料提交给鉴定人的,鉴定人应当告知当事人将鉴定资料提交给人民法院或者将鉴定资料转交给人民法院。未经人民法院组织质证,鉴定人直接根据当事人提交的鉴定资料作出鉴定意见的,人民法院应当对该鉴定意见不予采信,并重新进行鉴定或者对相关鉴定资料质证后由鉴定人重新出具鉴定意见。 

提交时间 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

27、鉴定过程中,各方当事人均有提交鉴定资料的义务。当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料,经过催告仍不提交,且不能做出合理解释的,视为拖延提交鉴定资料,应承担举证不能的法律后果。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

16、当事人提交鉴定资料的期限如何确定?

人民法院向当事人送达鉴定资料清单时,应当告知当事人提交鉴定资料的期限。

当事人应当在指定期限内向人民法院提交鉴定资料。确难在指定期限内提交鉴定资料的,可在指定期限届满前向人民法院申请延长提交期限,是否准许由人民法院决定。

当事人逾期提交鉴定资料的,人民法院应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。 

资料补交 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

19、建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要补充提交鉴定资料的,如何处理?

建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要补充提交鉴定资料的,应当向人民法院发送书面函件。书面函件应当载明需要补充提交鉴定资料的名称、提交主体以及与鉴定事项的关系。人民法院经审查认为确需补充提交的,可以责令当事人限期提交。人民法院收到当事人补交的鉴定资料后,应组织当事人进行质证,并对鉴定资料进行认定后移交鉴定人。 

认定方法 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

18、建设工程造价鉴定过程中,鉴定资料如何进行认定?

人民法院收到当事人提交的鉴定资料后,应当组织当事人进行质证。当事人提交的鉴定资料繁多、杂乱,人民法院认为确有必要的,可以委托鉴定人对鉴定资料予以整理后再进行质证。

质证时,当事人应当围绕鉴定资料的真实性、合法性以及与鉴定事项的关联性陈述意见。鉴定人可以参加质证程序。经人民法院允许后,鉴定人可以就鉴定的相关问题向当事人发问。

质证后,人民法院应当结合当事人发表的质证意见对当事人提交的资料能否作为鉴定资料作出认定,并将当事人无异议或者人民法院认为应当作为鉴定依据的鉴定资料移交给鉴定人。人民法院对当事人提交的资料能否被采信暂时难以认定,需要在庭审后结合其他证据一并作出认定的,可以将存在争议的鉴定资料提交给鉴定人,由鉴定人就存在争议的鉴定资料所涉及的工程造价予以单列。 

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委【200826号) 

第十二条  建设工程价款进行鉴定的,承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵,鉴定机构未予认定,承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的,人民法院不予支持,但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。 

现场勘验 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

20、建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要进行现场勘验的,如何处理?

建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要对建设工程是否实际施工、实际施工的方式、数量以及施工现场状况等进行现场勘验的,应当告知人民法院。人民法院经审查后,认为确需进行现场勘验的,应当组织当事人、鉴定人进行现场勘验。

现场勘验应当形成勘验笔录,由当事人、鉴定人以及人民法院工作人员签字后提交给鉴定人作为鉴定依据。 

9、造价鉴定国家标准 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号) 

13、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

12、建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数,确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,人民法院不予支持。 

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018 

8、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,发包人同意并主张参照合同约定支付的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例,确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分,如果合同不能履行的原因归责于发包人,因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的,可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》( 粤高法发〔201137号) 

五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

11、建设工程造价鉴定中,鉴定方法如何确定?

建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。

建设工程的计价,通常情况下,可以通过以下方式确定:

1)固定总价合同中,需要对风险范围以外的工程造价进行鉴定的,应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。

2)固定单价合同中,工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价或根据合同约定确定的单价确定工程造价;工程量清单外的新增工程,合同有约定的从其约定,未作约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

3)合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价,或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的,从其约定。

4)可调价格合同中,合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的,从其约定;合同虽约定采用可调价格方式,但未对计价原则以及价格调整方式作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

5)合同未对工程的计价原则作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

6)建设工程为未完工程的,应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同,且无法确定已完工程占整个工程的比例的,一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例,再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。 

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007 

15、固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算,或者总价包干,或者单价包干的,承包人按照合同约定范围完工后,应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出,工程未完工,承包人主张按定额计算工程款,而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的,应予支持。 

10、出具造价鉴定意见 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

21、人民法院对鉴定人出具的初步鉴定意见如何处理?

鉴定人在出具正式鉴定意见前,应当出具初步鉴定意见,征求人民法院和当事人的意见。

收到初步鉴定意见后,人民法院应当及时向当事人送达,并要求当事人在一定期限内提交书面意见。当事人应当就鉴定意见与鉴定事项是否相符、计价原则和计价方式是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等提出意见。当事人提交书面意见后,人民法院认为有必要的,可以组织当事人、鉴定人进行听证,听取当事人、鉴定人的意见。

人民法院将当事人提交的书面意见、听证意见反馈给鉴定人后,鉴定人应当结合当事人提交的书面意见、听证意见对初步鉴定意见进行修正,并及时出具正式的鉴定意见。

22、鉴定人以当事人未按约交纳鉴定费用为由拒不出具鉴定意见的,如何处理?

鉴定人以当事人未按约交纳鉴定费用为由拒不出具鉴定意见,人民法院审查属实的,可以责令当事人在指定期限内交纳鉴定费用,并告知当事人拒不交纳鉴定费用的后果。当事人在指定期限内仍拒不交纳鉴定费用的,鉴定人可以退回鉴定,并由拒不交纳鉴定费用的当事人承担由此导致的不利后果。 

11、造价鉴定意见质证认证 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(20153号) 

32、当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定?

当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形,该鉴定意见不予采信。 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【2017151号) 

10、工程造价咨询企业超越其资质等级出具的鉴定意见如何处理

如果鉴定造价超过5000万元,但当事人在法院摇珠选定乙级工程造价咨询企业进行鉴定时未对资质提出异议,而在质证过程中又以造价咨询企业为乙级资质不能承接5000万元以上的鉴定业务而否定鉴定意见的,不予支持。 

12、造价鉴定中法院审查权 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012245号) 

34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些?

当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。 

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法【2016260 

5、收到当事人提交的鉴定申请后,人民法院应当如何进行审查?

人民法院在对当事人的鉴定申请是否准许予以审查时,应当在听取对方当事人的意见后,对鉴定事项是否明确、鉴定事项与待证事实是否存在关联性、鉴定是否具有可行性、计价原则和计价方式如何确定等内容进行审查。 

10、建设工程造价鉴定中,鉴定事项应当如何确定?当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,如何处理?

人民法院决定进行建设工程造价鉴定的,原则上应当根据当事人的申请确定鉴定事项。人民法院认为当事人申请的鉴定事项不符合合同约定或者相关法律、法规规定,或者与待证事实不具备关联性的,应当指导当事人选择正确的鉴定事项,并向当事人说明理由以及拒不变更鉴定事项的后果。经人民法院向当事人说明拒不变更鉴定事项的后果后,当事人仍拒不变更的,对当事人的鉴定申请应当不予准许,并根据举证规则由其承担相应的不利后果。

建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当对当事人、鉴定人提出的异议进行审查,异议成立的,应当向当事人释明变更鉴定事项;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立,鉴定人应当按照委托的鉴定事项进行鉴定。 

11、建设工程造价鉴定中,鉴定方法如何确定?

建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。

建设工程的计价,通常情况下,可以通过以下方式确定:

1)固定总价合同中,需要对风险范围以外的工程造价进行鉴定的,应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。

2)固定单价合同中,工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价或根据合同约定确定的单价确定工程造价;工程量清单外的新增工程,合同有约定的从其约定,未作约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

3)合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价,或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的,从其约定。

4)可调价格合同中,合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的,从其约定;合同虽约定采用可调价格方式,但未对计价原则以及价格调整方式作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

5)合同未对工程的计价原则作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。

6)建设工程为未完工程的,应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同,且无法确定已完工程占整个工程的比例的,一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例,再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。 

12、建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定方法提出异议的,应当如何处理?

建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定方法有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当在听取当事人、鉴定人意见后,对当事人、鉴定人提出的异议进行审查。异议成立的,书面告知鉴定人变更鉴定方法;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立,鉴定人仍应根据人民法院确定的鉴定方法进行鉴定。 

13、建设工程造价鉴定中,鉴定人认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等问题作出认定的,应当如何处理?

建设工程造价鉴定中,鉴定人应当对与建设工程造价相关的专门性问题出具鉴定意见。鉴定人在鉴定中认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由,由人民法院作出认定。人民法院对相关问题作出认定后,应当书面答复鉴定人。

人民法院认为暂时难以对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定,需要在庭审后结合其他证据作出综合认定的,可以要求鉴定人出具多种鉴定意见或者将有争议的事项予以单列。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

26、人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。 

13、造价鉴定与诉讼时效、违约金计算 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(粤高法发〔200637号) 

(四)没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息,一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的,可予支持。但如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间有约定的,应从约定支付之日起计算诉讼时效期间;如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间没有约定的,应从工程结算之日起计算诉讼时效期间。如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的,从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。 

(五)发包人在工程款结算后不按期支付工程款,承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的,应予支持。

当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定,如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告前,对超出合同约定的价款部分不计算违约金,但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息;如果双方在合同中未约定工程预算价,也未约定支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告后,按合同约定计算违约金。  

六、一、二审衔接  

1、一、二审对建设工程合同效力认定不一致 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【2017151号) 

5、一、二审对建设工程合同效力认定不一致,二审应如何处理

一、二审对建设工程合同效力认定不一致的,二审法院可以释明当事人变更诉讼请求。如果经法院释明当事人变更诉讼请求,且各方当事人均同意由二审法院审理的,二审法院可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第二款的规定审理,案件无需发回重审;当事人不同意由二审法院审理且合同效力对当事人诉讼请求影响重大的,案件发回重审。

承包人基于合同有效主张发包人支付逾期付款违约金,一审法院经审理判令发包人承担违约金,但二审法院经审查认为合同无效的,可依法直接判令发包人支付逾期付款的利息。 

2、违约金调整释明与请求 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法【2017151号) 

21、当事人在一审经释明未请求调整违约金标准,二审中又提出调整申请的,是否应予审查

当事人一方以对方违约为由主张支付违约金,对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明。在一审审理中经法院释明,建设工程合同违约方未提出违约金调整请求,但在二审审理中又主张调整违约金的,不予审查,有新证据证明违约金过高的除外。 

3、二审中的鉴定 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》法释(201820 

第十四条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》( 冀高法〔201844号) 

28、人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的,应当向负有举证责任的当事人进行充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事人经释明后未申请鉴定的,可参照 民事诉讼法逾期举证的规定,由其承担相应的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院可予准许。人民法院准许后,可以将案件发回一审法院委托鉴定,但不得违反 民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人,可参照民事诉讼法对逾期举证的规定,对当事人进行训诫、罚款。 

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007 

11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方不能达成结算协议,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形,可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中,还应注意以下问题:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的,不作鉴定;能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数;能不重新鉴定的,则不重新鉴定;能通过补充鉴定修正鉴定结论的,则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的,原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定,二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的,可以不发回重审,由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。 

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年) 

第十九条  工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定,经一审人民法院释明,负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定,或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的,应当承担举证不能的法律后果。

上述当事人在二审期间又申请鉴定的,应当责令其说明理由,拒不说明理由或者理由不成立的,不予支持。 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(20153号) 

34、当事人在一审中未申请鉴定,二审中申请鉴定应否准许?

对相应事实负有举证责任的当事人在一审诉讼中未就该事实申请鉴定,导致该事实不清,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院根据案件审理情况认为需要鉴定的,可子准许。但在一审法院告知后,该负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由拒不申请鉴定或者在一审法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的除外。

当事人已在一审诉讼中对相应事实进行了鉴定,二审诉讼中申请重新鉴定不予准许,但确有证据证明鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

原判决认定基本事实不清或者认定的基本事实缺乏依据,二审法院经审理认为案件基本事实需要通过司法鉴定进行查明的,可以发回一审法院重审,由一审法院委托鉴定查明案件事实。   

 


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